Stefan Espirito Santo Hartmann

Tradicionalmente, a figura do juiz sempre exerceu função de destaque no processo penal brasileiro. As disposições originais do Código de Processo Penal, editado em plena vigência do Estado Novo, possibilitavam ao julgador o exercício de certas faculdades que o alçavam a uma posição de verdadeira proeminência em relação aos demais atores processuais.
Exemplificadamente, podem ser citadas as seguintes faculdades processuais, as quais, conforme redação original do Codex, eram conferidas pelo legislador em favor do juiz: (i) determinar, de ofício, a produção de provas durante ação penal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>; (ii) proferir sentença condenatória mesmo em caso de pedido absolvição da acusação<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>; (iii) condenar o réu por crime mais grave do que aquele apontado pela acusação na denúncia<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
No entanto, embora algumas destas disposições permaneçam vigentes até hoje<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, não há dúvidas de que, após a promulgação da Constituição Federal, bem como as sucessivas reformas processuais que ocorreram nos últimos trinta anos, o protagonismo antes exercido pelo juiz vem sendo paulatinamente atenuado em favor das partes e de seus representantes.
A edição da Lei 13.964/2019 – a chamada Lei Anticrime – constitui o capítulo mais recente desta história, tendo em vista que, entre outras diversas alterações substanciais, a norma possibilitou a celebração do Acordo de Não Persecução Penal entre acusação e defesa, negócio jurídico processual que tem o potencial de ser celebrado em grande parte das causas penais usualmente processadas perante o Poder Judiciário.
Diante disso, a questão que se coloca é a seguinte: esta diminuição do protagonismo antes exercido pelo juiz, no processo penal brasileiro, representaria perda de poder? Em outras palavras, seria possível sustentar que a atual configuração do sistema de justiça criminal relega a figura do julgador a um incômodo segundo plano, à luz das atuais funções desempenhadas pelas partes e seus representantes?
Para responder satisfatoriamente a estas indagações, é preciso abordar o tema sob dois enfoques. O primeiro, de cunho teórico-normativo, diz respeito ao sistema processual-penal vigente no Brasil desde a promulgação da Constituição Federal, e a necessária ressignificação dos papeis exercidos pelos principais atores processuais, sobretudo o juiz. O segundo, de cunho empírico-realista, relaciona-se ao potencial de eficiência desta nova forma de resolver os casos penais frente ao que era praticado anteriormente, objetivando a consecução de uma tutela jurisdicional justa, efetiva e tempestiva<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Sobre o primeiro enfoque, a orientação tradicional é no sentido de que o Código de Processo Penal teria adotado um sistema misto, mantendo na base um modelo inquisitorial, com a agregação de elementos típicos da estrutura adversarial<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Segundo Coutinho<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, por exemplo, inexistiriam sistemas processuais-penais absolutamente puros, mas sim mistos. Os sistemas adversarial e inquisitório, como pensados originalmente nos séculos XII e XIII por seus idealizadores, tanto na ilha britânica quanto no continente europeu, não encontrariam correspondência pura nos ordenamentos jurídicos modernos.
O que haveria de fato são sistemas mistos, não por força da simples somatória dos elementos que os integram, mas especialmente porque, em sendo regidos por um ou outro princípio, teriam agregados a si componentes provenientes de outro sistema.
Assim, haveria sistemas inquisitórios, pois regidos pelo princípio inquisitivo, mas que possuiriam agregados a si elementos provenientes do sistema adversarial. Da mesma forma, haveria sistemas adversariais, porque regidos pelo princípio dispositivo, mas que possuiriam agregados a si elementos provenientes do sistema inquisitório. Isso não significaria, contudo, que haveria uma diferença concreta entre sistemas mistos, porque se trataria de uma opção política.
E o mesmo autor<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, mesmo escrevendo já sob a perspectiva da reforma processual operada pelas Leis 11.690 e 11.719, ambas de 2008, entendia que o Código de Processo Penal teria adotado um sistema misto, porém sob orientação do modelo inquisitorial. E seria assim especialmente porque haveria uma sobreposição de funções entre o juiz e a acusação.
Para Coutinho, a partir do momento em que o órgão jurisdicional pode buscar e produzir provas a qualquer momento (tanto na investigação, quanto na instrução), haveria tendência natural à acusação – quiçá, em alguns casos, esta seria até desnecessária.
Contudo, não parece ter sido esta a opção política do constituinte. Tratando-se a Constituição Federal de documento editado em período pós-ditatorial, fez-se abertamente a opção por uma ordem jurídica em que o vértice é constituído pelos direitos e garantias fundamentais, devendo a persecução penal adaptar-se a tais circunstâncias.
E isso significa, ao cabo, a adoção de um sistema adversarial, mais consentâneo com o Estado Democrático de Direito, em que cada parte no processo penal deve desempenhar seu papel de acordo e nos limites do que dispõe a Constituição Federal, para que não haja sobreposição de funções em um ou outro ator processual.
Os princípios republicano e democrático, e a dignidade da pessoa humana, bem como os objetivos de construir uma sociedade livre e justa indicam que não há espaço para um sistema inquisitório. Além disso, o princípio da isonomia, a vedação a juízo ou tribunal de exceção, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, e a inadmissibilidade das provas ilícitas são valores que apontam para um sistema adversarial, em que o réu não é mero objeto de investigação, mas sujeito de direitos, e litiga em paridade de armas com a acusação.
Finalmente, a regra de que todas as decisões devem ser fundamentadas, a titularidade de ação penal pública em favor do Ministério Público, e o reconhecimento de que a advocacia é indispensável à administração da justiça também reforçam a conclusão de que inexistem condições para a manutenção de uma estrutura inquisitória.
Ademais, em que pese o Código de Processo Penal ainda apresente distorções importantes<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, parece claro que as reformas infraconstitucionais operadas desde 1988 elevaram o princípio dispositivo a patamar nunca observado no ordenamento jurídico brasileiro.
Em primeiro lugar, a Lei 9.099/1995, alterada pela Lei 11.313/2006, possibilitou a celebração de negócios jurídicos processuais nos casos de infração penal de menor potencial ofensivo – ou seja, cuja pena máxima não supere dois anos<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> –, como a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.
Mais tarde, reformas substanciais foram realizadas em 2003 e 2008, operadas pelas Leis 10.792, 11.690 e 11.719, trazendo para o modelo brasileiro categorias típicas do sistema adversarial, como a noção de que o interrogatório do acusado é meio de defesa, o cross examination das testemunhas, as disposições relativas à prova ilícita, etc.
Finalmente, a Lei Anticrime, além de enunciar expressamente, no Codex, que o processo penal terá estrutura acusatória<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, trouxe, entre outras alterações, a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal entre acusação e defesa para os delitos cuja pena mínima não ultrapasse 4 (quatro) anos<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>. Isso significa que, nos termos atuais, as partes podem dispor da causa penal por meio de diversas formas de ajuste de ampla abrangência.
É nessa perspectiva que deve ser operada a ressignificação das funções desempenhadas pelos atores processuais no processo penal.
<blockquote class="jota-article__eye">Frente a todas essas mudanças, é necessário perceber que o protagonismo no processo penal, antes exercido pelo juiz, agora está nas mãos das partes e de seus representantes.</blockquote>
A partir do momento que a solução de grande parte dos casos penais não mais passa necessariamente pela solução adjudicada, mas sim consensual, fica claro que o sistema de justiça criminal está orientado pelo princípio dispositivo.
E, nesse caso, as funções exercidas pelas partes não se resumem a apenas aguardar passivamente a prolação da sentença pelo juiz. Ao contrário, no sistema adversarial, cabe àquelas papel ativo na resolução do conflito penal, podendo valer-se dos institutos negociais previstos em lei.
Nada obstante, é importante frisar que esse novo paradigma não significa papel menor ou inferior do Poder Judiciário. Ao contrário, o juiz permanece desempenhando função altamente relevante em todo o procedimento, porque cabe a ele, por exemplo, homologar os acordos firmados entre acusação e defesa, a partir de parâmetros previamente estabelecidos pelo legislador. Sem a intervenção do julgador, não há como conferir legitimidade a estes ajustes, e, ao cabo, ao procedimento como um todo.
Além disso, haverá casos em que não será possível a celebração de qualquer ajuste, devido à complexidade dos fatos, ou mesmo à gravidade do delito supostamente cometido pelo acusado. Para essas situações, a solução adjudicada, isto é, a resolução da causa mediante sentença, continuará sendo indispensável.
Embora bastante amplos, o legislador optou por vedar a celebração de acordos em certas hipóteses – por exemplo, crime cometido com violência ou grave ameaça –, indicando que a solução adjudicada deve prevalecer nesses casos.
No que toca ao enfoque empírico-realista, a experiência demonstra que o modelo anterior – isto é, o processo penal que apostava na figura do juiz protagonista e na prolação de sentença para resolução do conflito penal – havia se esgotado.
É de conhecimento geral que o sistema de justiça criminal, da forma como estruturado anteriormente, não funcionava satisfatoriamente. Problemas graves como o déficit estrutural do aparato estatal e as infinitas possibilidades de questionamento das decisões judiciais produziam um insustentável quadro de lentidão processual, em que a solução final do caso somente seria alcançada após longos e penosos anos.
Essa circunstância não trazia benefícios para nenhuma das partes, porque a demora em prestar a tutela jurisdicional definitiva significa a perpetuação da insegurança jurídica. Em outras palavras, mesmo o acusado – que, em tese, poderia ter interesse em ver reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em decorrência do transcurso do tempo – mostrava-se insatisfeito com tamanha intempestividade, porque a pendência de um processo criminal o impedia de viver o presente com plenitude, ou mesmo de plasmar seu futuro com liberdade.
Todavia, essa nova forma de prestar a jurisdição criminal – que aposta no protagonismo das partes e na possibilidade de solução consensual da causa – demonstra ter potencial para modificar este quadro. Isso porque o procedimento para celebração de um Acordo de Não Persecução Penal, por exemplo, é significativamente mais simples do que o trâmite regular de um processo penal.
Enquanto um acordo pode ser formalizado em apenas alguns meses, a solução adjudicada pode levar alguns anos. E isso pode ser vantajoso para determinados réus que, de forma livre e desimpedida, optam por confessar a prática delitiva.
De outro lado, mesmo para os acusados que pretendem sustentar sua inocência até o final, este novo modelo também é interessante, porque a justiça criminal poderá concentrar seus esforços nesses casos, e, por conseguinte, produzir decisões definitivas com maior agilidade.
Ora, se muitos casos forem solucionados por meio de negócios jurídicos processuais, a estrutura do Poder Judiciário poderá ser direcionada para aqueles que apresentam maior complexidade. Por isso, ao desafogar as diversas cortes de justiça, o novo sistema tendencialmente pode acelerar a tramitação dos processos remanescentes, contribuindo, assim, para uma maior efetividade da tutela jurisdicional.
É por essas razões que, seja do ponto de vista teórico-normativo, seja do ponto de vista empírico-realista, o papel do juiz no novo processo penal brasileiro não significa perda de poder, mas, antes de tudo, uma necessária ressignificação tendente a aprimorar o sistema de justiça criminal.
Para os casos mais simples, a intervenção do Estado-juiz fica restrita à homologação dos mais diversos negócios jurídicos processuais, atividade que confere legitimidade aos acordos celebrados entre acusação e defesa. Já para os casos mais complexos, o sistema acertadamente continua apostando na solução adjudicada, em que a resolução da causa penal passa pela estruturação de um processo penal presidido pelo contraditório e pela ampla defesa.
Cabe aos atores processuais compreender este novo modelo de justiça criminal, realizando as adaptações necessárias para um melhor desempenho. A concretização de um sistema eficiente e justo passa não apenas por alterações legislativas, mas, antes de tudo, pela construção de um novo paradigma a partir da alteração comportamental dos próprios aplicadores do Direito.
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O Sem Precedentes desta semana analisa <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/marco-aurelio-votara-para-autorizar-depoimento-de-jair-bolsonaro-por-escrito-24092020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o voto antecipado do ministro Marco Aurélio Mello</a>, do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>, que reconhece a possibilidade de o presidente Jair Bolsonaro prestar depoimento por escrito à Polícia Federal no âmbito do inquérito que apura possível interferência do presidente na PF. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=b5DJpYU79EE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Os artigos 156 e 383 foram alterados pela Lei 11.690/2008, porém, em sua essência, foram mantidas as citadas faculdades processuais em favor do julgador. Já o artigo 385 mantém sua redação original desde 1941.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> MITIDIERO, Daniel. A Tutela dos Direitos como Fim do Processo Civil no Estado Constitucional. In.: Revista de Processo, ano 39, vol. 229, março 2014, p. 51-74.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Não é objetivo deste artigo abordar as minúcias dos sistemas processuais-penais (inquisitório e acusatório/adversarial). Observa-se, nada obstante, que há quem diferencie os sistemas acusatório e adversarial, defendendo que estes não se confundem. Aqui, optou-se por utilizar o termo adversarial como oposto ao sistema inquisitório, no entanto sem a pretensão de distingui-lo do sistema acusatório. Sobre o tema, ver HARTMANN, Stefan Espirito Santo. Colaboração Premiada, Sistema Adversarial e Sistema Inquisitório. In: MENTOR, Diego; RODRIGUES, Marcelo; INCOTT, Paulo (Org.). Direito Penal e Processo Penal Contemporâneos: Discussões a partir da Escola Alemã de Ciências Criminais na Universidade de Göttingen. Belo Horizonte: D'Plácido, 2020, p. 130-166.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatório: Cada Parte no Lugar Constitucionalmente Demarcado. In.: Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, v. 46, n. 183, 2009, p. 103-115.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Idem, p. 103-115.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> A mais notória destas distorções, e que continua gerando severas críticas doutrinárias, corresponde à possibilidade de o juiz determinar, de ofício, a produção de provas durante a investigação, caso sejam urgentes e relevantes, e também durante a ação penal, a fim de dirimir dúvida sobre ponto relevante. É nesse sentido o artigo 156 do CPP, com redação dada pela Lei 11.690/2008, e que não foi alterado pela Lei Anticrime.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

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JOTA

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