Redação JOTA
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) vai julgar, no próximo dia 15 de dezembro, a análise de constitucionalidade da delegação, por meio de autorização, da prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros (TRIIP). O TRF1 deverá analisar se é necessária licitação prévia e a decisão passará a orientar o entendimento do Tribunal para dezenas de ações judiciais que discutem a matéria.
A discussão no bojo do processo nº 0032636-77.2016.4.01.3400 envolve a interpretação e aplicação dos artigos 21 e 175 da Constituição. O artigo 21 elenca um rol de atividades, que inclui os serviços de TRIIP, que o Estado pode tanto delegar à iniciativa privada mediante concessão ou permissão, como também por meio de autorização, que não exige licitação prévia. Já o artigo 175 estabelece, como uma regra geral, que a prestação de serviços públicos, quando não se der diretamente pelo Estado, deve ser outorgada por concessão ou permissão, sempre por meio de licitação. A discussão que o Tribunal enfrentará, portanto, é se a previsão pela outorga dos serviços mediante autorização dispensa a licitação dos serviços.
O mesmo tema também é alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade que tramitam no STF. São as ADIs 5.549 e 6.270, que estão sob relatoria do Ministro Luiz Fux e que aguardam a inclusão em pauta para julgamento pela Corte.
A matéria não é exatamente nova no Supremo Tribunal Federal; já houve esse mesmo debate quanto à outorga de autorização para a prestação dos serviços de telecomunicação, também arrolados no artigo 21, inciso XI, da Constituição. Ao julgar a ADI 6.482, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, a Corte decidiu que “a essência de serviço público não foi desconstituída pela simples previsão legal de que os serviços de telecomunicações podem ser prestados por meio de autorização”. Com isso, a corte reconheceu a possibilidade da delegação dos serviços públicos mediante autorização, sem a prévia licitação. Outras decisões do STF já reforçaram esse entendimento¹, inclusive no julgamento da ADPF 81, de relatoria do Min. Celso de Mello².
A decisão é extremamente relevante em razão dos impactos para o mercado e para os consumidores. A norma questionada constitui a base do sistema normativo e regulatório atual, que vem sendo desenhado há sete anos, desde que a Lei 12.996/2014 alterou a Lei 10.233/2001. Desde então, a ANTT editou diversas regras para disciplinar a devida prestação do serviço, a concorrência entre as empresas, bem como realizou audiências e consultas públicas, tendo concluído pelo menos duas análises de impacto regulatório. A eventual declaração de inconstitucionalidade exigirá da agência que refaça todo o arcabouço regulatório, o que poderá dar um nó no atual processo de expansão e melhoria dos serviços.
Impactos da outorga do TRIIP via autorização
Uma decisão recente proferida pela Diretoria da ANTT no processo de no 50500.099251/2020-22, revelou que a partir de 2019 “cerca de 14.000 mercados foram outorgados”, indicando tratar-se “do maior incremento de ligações de toda história da regulação setorial dos últimos 50 anos”, sendo que, do total de mercados outorgados, 10.262 referem-se a diferentes pares de origem/destino, dos quais 6.753 são ligações interestaduais novas, que não eram atendidas pelas empresas.
Ainda de acordo com dados da ANTT, cerca de 983 municípios foram conectados pelos mercados outorgados no ano de 2020, sendo que 128 deles passaram a ser atendidos por novos serviços de transporte.
Calcula-se que 2,5 milhões de pessoas foram agregadas à rede, passando a contar com pelo menos uma ligação de transporte interestadual em 2020. Mais de 107 milhões de pessoas passaram a ter acesso a mais uma opção de transporte rodoviário interestadual de passageiros, gerando maior integração regional e maior concorrência.
Da mesma forma, uma pesquisa conduzida pela plataforma internacional CheckMyBus³, divulgada em abril de 2022, revelou que o preço das passagens de ônibus no Brasil diminuíram em até 60% entre 2019 e 2021, em razão da maior quantidade de empresas operando no setor. O levantamento analisou as rotas mais buscadas pelos usuários no período, e o trecho com maior redução no preço foi Belo Horizonte (MG) – São Paulo (SP), em que a diminuição chegou a 61%, enquanto a viagem de Brasília para São Paulo ficou 38% mais barata entre 2019 e 2021.
A tentativa frustrada de licitar o TRIIP e distinção do transporte local
Em contraponto a essa realidade, antes da promulgação da Lei 12.996/2014, a ANTT jamais conseguiu concluir a licitação dos serviços de TRIIP. Um plano chegou a ser elaborado entre os anos de 2009 e 2013, apelidado de “Propass Brasil”. Foram gastos mais de 39 milhões de reais para realizar pesquisas de campo, estudos técnicos, planos de outorgas, projetos básicos, editais de licitação e minutas de contratos de permissão, mas o trabalho não chegou a ser concluído, também em razão de insistente judicialização do pleito.
Esse cenário levou o Congresso a modificar o regime de outorga para autorização em 2014, sob o fundamento de que “os regimes de concessão e permissão como praticados nos últimos anos, via Ministério dos Transportes e ANTT, já se mostraram inadequados e de difícil operacionalização, porque suas naturezas implicam regras mais rígidas e permanentes, as quais, na prática, engessam as ações tanto do setor público, como das empresas operadoras”, conforme constou da justificação.
É comum que o TRIIP encontre analogias errôneas com a forma de outorga do transporte local. Diferentemente do TRIIP, o transporte local tem disciplina constitucional própria, com características legais e regulatórias distintas. A necessidade de planejamento das rotas pelas autoridades advém do fato de que as empresas de transporte urbano não costumam competir em preço, mas sim em frequência. Elas possuem um forte incentivo para chegar nos pontos antes dos concorrentes, o que implica risco de ampliação do número de veículos, de congestionamentos e de acidentes. Essa realidade não acontece no transporte de longa distância, que compete justamente por preço e comodidades.
Os serviços de TRIIP atendem a rotas de longa distância e exigem uma estrutura diferenciada, com ônibus mais sofisticados e diversos pontos de apoio, além de estarem sujeitos a demandas sazonais, exigindo das empresas o desenvolvimento de estratégias de mercado para escolher pares de rotas que permitam otimização da infraestrutura e ganhos de escala. Conforme destacado em um estudo realizado em 2019⁴ sobre o setor de transporte, essa realidade faz com que seja mais fácil delegar aos operadores a obrigação de planejar e apresentar ao regulador os mercados a serem atendidos.
Todas essas questões, em especial os impactos para o desenho regulatório, deverão ser enfrentadas no julgamento marcado para o próximo dia 15 de dezembro junto ao TRF1, dadas as repercussões da decisão que será proferida pela Corte Especial. Embora a decisão seja pronunciada em um caso concreto, com efeitos diretos limitados às partes, o que a Corte Especial decidir passará a orientar os magistrados de primeira e segunda instância em toda a circunscrição abrangida pelo Tribunal.
Como o setor de transporte rodoviário de passageiros sempre foi muito suscetível à judicialização, a decisão da Corte Especial poderá tanto contribuir para colocar uma pá de cal na discussão relativa ao regime de autorizações, gerando segurança jurídica, quanto poderá incentivar o ajuizamento de novas ações voltadas a questionar o ingresso de novas empresas no mercado, tudo até que o STF resolva essa questão, em definitivo, quando julgar as duas ADIs 5.549 e 6.270.
Referências
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ADI 6482, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 20-05-2021 PUBLIC 21-05-2021)
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O Min. Celso de Mello, na relatoria da ADPF 81, sobre o setor de TRIIP, ressaltou: “(…) Com efeito, a Lei nº 12.996/2014 definiu a autorização (modalidade de delegação unilateral) como uma das formas de outorga, quando se tratar de ‘prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura’ (art. 13, inciso V, alínea ‘e’, da Lei nº 10.233/2001). Ao assim proceder, a União Federal viabilizou a possibilidade de, adotada a autorização no contexto normativo que venho de mencionar (Lei nº 10.233/2001, art. 13, V, ‘e’, na redação dada pela Lei nº 12.996/2014), não tornar obrigatória a prévia instauração de procedimento licitatório (…) Resulta claro desse novo quadro normativo que não mais subsiste o fundamento de ofensa ao art. 175, ‘caput’, c/c o art. 21, XII, ‘e’, ambos da Constituição, pois, naqueles casos em que a delegação unilateral assumir a forma administrativa da autorização, tonar-se-á desnecessária a prévia licitação para efeito de outorga da exploração de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.” STF. ADPF 81. Relator Min. Celso de Mello. Julgamento: 23/10/2015.
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https://www.checkmybus.com.br/service/imprensa/pesquisa-de-mercado, acesso em 10/12/2022.
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Schiller, Alexandre Ortigão Sampaio Buarque, and Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. 2018. Sistema de Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros No Brasil: Concorrência, Falhas de Governo e Reflexos Regulatório. https://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&AuthType=ip,uid&db=cat08036a&AN=sbfgv.000137440&lang=pt-br&site=eds-live.
