Estúdio JOTA

O que há de mais atual em arbitragem e a importância da segurança jurídica para os negócios.

Segurança Jurídica e Investimento

A arbitragem tem se mostrado fundamental na resolução de disputas no setor de infraestrutura no Brasil, onde a judicialização pode ser demorada e onerosa. Esse mecanismo de resolução extrajudicial de conflitos tem sido escolha prioritária de empresas, investidores e governos na celebração de contratos, uma vez que se caracteriza pela sua celeridade, confidencialidade e especialização dos árbitros. Contudo, os desafios de um ambiente de insegurança jurídica no país ainda não foram completamente superados. 
Os números mostram um aumento exponencial da adoção da arbitragem nesse segmento nos últimos anos. Segundo pesquisa da advogada, professora e árbitra Selma Lemes, a partir de 2017, houve um crescimento médio de 5% ao ano de processos arbitrais desta natureza. 
Além disso, em 2020 quase 9% do total dos novos casos eram de arbitragem em infraestrutura, fatia que chegou a 8,5% em 2021 e a 11% em 2022. Segundo dados de câmaras em atividade no Brasil, como a CAM-CCBC, essa parcela chegou a 20% no ano passado. 
Esse crescimento se dá justamente pela segurança jurídica proporcionada pela previsão da arbitragem nos contratos. Isso porque o setor de infraestrutura é notoriamente complexo, envolvendo contratos de longo prazo, grandes investimentos e, frequentemente, parcerias público-privadas (PPP’s). 
Esses contratos, por sua natureza, estão sujeitos a variações de ordem econômica, regulatória e tecnológica ao longo de sua execução, o que pode gerar disputas entre as partes envolvidas. É quando a arbitragem surge, então, como uma ferramenta capaz de lidar com essas questões de maneira eficiente, garantindo que os projetos continuem avançando sem as interrupções que muitas vezes acompanham os litígios judiciais.
“A arbitragem é essencial, é indispensável para a expansão da infraestrutura no Brasil, porque no momento em que você tem um problema, o árbitro vai saber qual é a solução. Ele é obrigado a estar disponível para o mais rápido possível decidir e resolver. Então qualquer expansão de infraestrutura séria no brasil, como é feita no mundo inteiro, você resolve por arbitragem”, explica o presidente da Comissão de Arbitragem da OABRJ e do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), Joaquim de Paiva Muniz.
Um caso que exemplifica bem esse papel da arbitragem em infraestrutura foi a disputa do Terminal de Libra, no Porto de Santos, que envolveu o Grupo Libra e a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), e teve início em 1998, se arrastando por mais de 20 anos com dezenas de ações envolvidas. Quando foi levada para o tribunal arbitral no âmbito do Centro de Arbitragem e Mediação Brasil-Canadá (Cam-CCBC), o imbróglio foi resolvido em dois anos.
“A opção da arbitragem nos contratos de infraestrutura com a União, estados e municípios está cada vez mais comum. A arbitragem tem um papel bastante importante nesse campo, especialmente por proporcionar uma solução bem mais rápida do que a Justiça comum”, diz o presidente do Cam-CCBC Rodrigo Fonseca. “Além disso, a arbitragem tem tido um importante apoio do judiciário, que tem garantido a  validade das decisões arbitrais e a execução das sentenças e de um modo geral.”
<h3>A demanda por mais segurança jurídica</h3>
A segurança jurídica citada por Fonseca é, frequentemente, apontada como requisito fundamental nos contratos de infraestrutura. Nos últimos anos, o Brasil tem buscado atrair investimentos para o setor por meio de leilões de concessão e privatização. No entanto, alguns desses leilões foram cancelados ou adiados por uma série de razões – e a falta de segurança jurídica é justamente a mais apontada por fontes no mercado.
Entre os mais proeminentes, podem ser citados nas duas maiores cidades do país o Leilão do Rodoanel Norte, em São Paulo, e o Leilão do Bloco 3 de Saneamento do Rio de Janeiro (CEDAE), que enfrentaram resistência parecidas relativas justamente à falta de segurança jurídica para evitar os entraves ambientais e técnicos. 
A nível nacional, as concessões dos setores rodoviário, portuário e de energia reforçam a complexidade do cenário de infraestrutura no Brasil, com leilões sendo cancelados ou adiados devido a fatores contratuais. Foi o caso dos leilões dos Portos de Santos (SP), Itajaí (SC) e Aratu (BA); da Ferrogrão e da Ferrovia Oeste-Leste. 
Em todos esses episódios, os modelos adotados, chamados de contratos de empreitada, suscitavam dúvidas que poderiam levar à judicialização. Por consequência, isso ocasionou a suspensão de todos.
Esses exemplos recentes demonstram que, mesmo com o esforço para modernizar e ampliar a infraestrutura do país, o Brasil ainda enfrenta desafios significativos em atrair investidores para leilões em setores estratégicos devido a insegurança jurídica que, a despeito do crescimento dos processos arbitrais em infraestrutura, ainda afligem o país.
<h3>Novos modelos contratuais</h3>
Para a comunidade arbitral brasileira, a solução para estas suspensões e cancelamentos pode estar em um novo modelo que aos poucos está sendo adotado no Brasil e oferece mais previsibilidade para investidores nacionais e estrangeiros: os contratos FIDIC. 
Desenvolvidos pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores (em inglês, International Federation of Consulting Engineers), esses contratos são amplamente usados em projetos de infraestrutura ao redor do mundo, incluindo projetos financiados por instituições multilaterais, como o Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID).
“Os contratos FIDIC são muito comuns no exterior, mas não são tão conhecidos aqui no Brasil. É muito importante o gestor brasileiro começar a se acostumar e tomar mais conhecimento. A matriz de risco é questão fundamental nesses contratos de infraestrutura”, afirma Rodrigo Fonseca.
A principal vantagem deste modelo de contrato, segundo árbitros, é a segurança jurídica que ele oferece para atrair concorrência e investimentos internacionais, uma vez que os investidores interessados terão à disposição um modelo que é padrão internacional. No entanto, o fato de não ser previsto na legislação brasileira pode ser um fator complicador, cabendo à arbitragem papel fundamental para sua implementação.
“Historicamente, os contratos brasileiros são contratos de empreitada, mais simples, mas quando se começa a ter obras grandes é preciso ter estruturas contratuais mais sofisticadas”, explica Joaquim Muniz.
“Para utilizar esse contrato, é preciso seguir a arbitragem no primeiro momento. E é importante que o Brasil adote esse tipo de modelo para ter uma uniformidade internacional ou um contrato de matriz de risco”, completou Joaquim Muniz.
Mesmo com obstáculos ainda a ser ultrapassados, a arbitragem em infraestrutura tem previsão de adoção cada vez maior nos próximos anos, dado o seu potencial de facilitar e desbloquear verbas de investimento. O professor de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP) Caio Mário da Silva Pereira Neto ressalta que não haverá recuo no campo e que a segurança oferecida às partes torna a arbitragem o caminho mais viável.
“Essa previsão de arbitragem nos contratos de concessão foi uma previsão importante. Vemos a ampliação do número de arbitragem no setor de infraestrutura, e essa é uma tendência que veio para ficar, porque ela, de fato, acaba garantindo mais segurança tanto para a parte privada quanto para o próprio poder público”, afirma Pereira Neto.

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Contratos do segmento representam até um quinto dos novos casos em câmaras arbitrais, que oferecem mais previsibilidade aos olhos de investidores

Arbitragem em infraestrutura cresce, mas insegurança jurídica ainda é obstáculo no setor

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Contratos do segmento representam até um quinto dos novos casos em câmaras arbitrais, que oferecem mais previsibilidade