Luciano Padua

A decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE)<a href="https://www.jota.info/eleicoes-2018/tse-determina-exclusao-fake-news-marina-silva-07062018"> em julgamento sobre fake news contra a pré-candidata à Presidência Marina Silva</a> trouxe um indicativo de como a Justiça lidará com as notícias falsas nas eleições. A partir de agora, está inaugurada a guerra pela remoção de conteúdo relacionado às eleições na internet.
O diagnóstico é dúbio: para advogados, a decisão de retirar do ar postagens de um site foi considerada razoável e a negação de liberar trocas de mensagens feitas pelo perfil do Facebook ligado à página, comemorada. O problema são os argumentos usados pelo ministro Sérgio Banhos para justificar a ação.
Para eleitoralistas e pesquisadores da liberdade de expressão, a decisão do TSE mostra que a Justiça terá atuação firme e apertará o controle contra as notícias falsas, o que pode se espraiar pelos Tribunais Regionais Eleitorais (TREs).
Um levantamento do projeto do <a href="http://ctrlx.org.br/">Ctrl+X</a>, da Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo, revelou que eleição após eleição crescem os pedidos de remoção de conteúdos na internet.
Foram 668 ações judiciais de políticos, partidos ou Ministérios Públicos buscando a retirada de conteúdos do ar, suspensão de programação de rádio ou circulação de jornais. Trata-se de um acréscimo de 2% em relação às eleições de 2014. Somente em setembro de 2016 houve uma média de 13 ações ajuizadas por dia para retirar conteúdos do ar.
Das ações, 112 foram propostas por políticos requisitando que veículos não publicassem nada sobre determinado assunto, ou seja, pediam censura prévia. Foi mais do que o dobro registrado em 2012.
O percentual desses pedidos aceitos pelos juízes também subiu em relação às últimas eleições municipais. Enquanto 10% dos pedidos de censura prévia foram acatados pelos juízes em 2012, no último pleito a parcela chegou a 16%. Além disso, na eleição passada, os políticos tentaram recolher a circulação de jornais em 88 ocasiões.
Como demonstra a decisão do TSE, no choque de direitos entre a honra do candidato e a liberdade de expressão, a balança tende a pender para o primeiro.
"Não condeno a decisão do ministro. Mas esse controle da Justiça Eleitoral precisa ser muito cauteloso", diz o advogado eleitoral Fernando Neisser. "A intervenção tem de ser mínima para não acabar tirando do eleitor uma missão que é só dele: separar o que é verdade do que é falsidade no discurso político."
Desde então, outra decisão, dessa vez no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) confirmou na sexta-feira (15/06) a remoção de conteúdo sobre um pré-candidato.
Na ação <a href="https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=2S000V0GY0000&amp;processo.foro=100&amp;uuidCaptcha=sajcaptcha_b08f79500a244d82a9a6afbb37e6a83b">1048100-33.2018.8.26.0100</a>, movida pelo ex-prefeito de São Paulo, João Doria, contra o Facebook, a juíza Andrea de Abreu e Braga confirmou uma liminar que retirou do ar uma postagem feita em um perfil que se diz ligado ao também <a href="https://www.facebook.com/pg/marciofranca2018psb/about/?ref=pa">pré-candidato e atual governador de São Paulo, Márcio França</a>. O perfil o acusava de ser réu no "maior caso de corrupção da história de São Paulo". A defesa de Doria alegou que, no caso, a postagem se equiparou às notícias falsas.
[caption id="attachment_139772" align="aligncenter" width="610"]<img class="wp-image-139772 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/06/58630a1667f243b6f0063bd942ff0c92.png" alt="" width="610" height="375" /> Postagem retirada pela Justiça de um perfil que apoia o governador de São Paulo Márcio França[/caption]
Para a magistrada, ficou claro que o responsável pelo perfil imputou a Doria qualidade de réu em processo criminal sem indicar o fato concreto e outras informações que permitam esclarecer a notícia.
"Tal conduta traz verossimilhança à tese do requerente de que a notícia é falsa e o objetivo do usuário é denegrir a imagem do autor, escondendo-se através do perfil aberto junto à ré, o que não pode ser tolerado pelo Poder Judiciário", escreveu Andrea Braga ao conceder <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/06/a7978fed9baa01ea9cda2ccf30cf565a.pdf">liminar em 7 de maio</a>.
Ao <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/06/cf501223886ed6a187f3a6ebcd505fe1.pdf">confirmar a decisão, em junho</a>, a juíza salientou que a postagem foi realizada em uma conta aberta por usuário desconhecido.
<h3>Decisão dúbia</h3>
No caso de Marina Silva, no TSE, algumas fundamentações do ministro Banhos foram comemoradas por especialistas em liberdade de expressão. A primeira delas é a sinalização que imputações falsas ligando candidatos a fatos criminosos não estarão cobertas pela proteção constitucional da liberdade de expressão.
"A Justiça Eleitoral está utilizando instrumentos que já existem, como a proteção à honra, para proteger a condição de igualdade do pleito. Notícias objetivamente falsas têm a possibilidade de mudar o pleito. Esse desequilíbrio é injusto e decorre de fato ilícito e a Justiça Eleitoral tem de agir", diz Francisco Brito Cruz, diretor do centro de pesquisa Internet Lab.
Além disso, foi destacada a decisão do ministro de negar um pedido da defesa de Marina para que fossem disponibilizadas as mensagens trocadas pelo perfil Partido Anti-PT de março a dezembro do ano passado.
"O ministro negou esse pedido, em boa hora. Seria uma invasão de privacidade forte nesse perfil. É algo similar a uma quebra de sigilo de correspondência", diz o professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Anderson Schreiber.
A advogada eleitoral Angela Cignachi avalia que o TSE está preparado para enfrentar as fake news com cautela. O problema é a interpretação desta decisão por Tribunais Regionais Eleitorais (TRE).
"O TSE não vai retirar qualquer pedido feito por candidato. Estão se preparando bem e têm a ideia da gravidade de se retirar uma notícia. Mas também da necessidade se ela acaba com reputações, ou se pode mudar o resultado da eleição", diz. "O que preocupa é como os TREs farão a leitura desta decisão e aplicar o Direito".
<h3>Precedentes</h3>
É justamente o espraiamento da remoção de conteúdos que preocupa. A decisão do ministro Banhos sofreu inúmeras críticas. Os jornais<a href="https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/06/tse-falha-ao-tentar-separar-verdade-e-mentira.shtml"> Folha de S.Paulo</a> e <a href="https://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,fake-news-e-censura,70002348058">Estado de S. Paulo</a> publicaram análises contestando argumentações consideradas rasas para retirar o conteúdo do ar.
Uma das bases para a crítica foi que as notícias contestadas por Marina Silva se utilizavam de notícias reais publicadas por veículos tradicionais. Nessa toada, pesquisadores de liberdade de expressão e advogados eleitorais questionam os precedentes criados.
Segundo Carlos Affonso, advogado e diretor do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro (ITS), a decisão de Banhos colide com o que dispõe a própria resolução <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/06/b31f096aaf7b4a1923959e995ee0a817.pdf">23.551/2018</a> do TSE, que trata de propaganda eleitoral, utilização do horário gratuito e condutas ilícitas em campanhas.
A resolução dispõe em seu artigo 33 que a intervenção da Justiça na remoção de conteúdo deve ser realizada “com a menor interferência possível no debate democrático”. No caso do anonimato, a resolução é específica em seu parágrafo 2º:
<blockquote>“A ausência de identificação imediata do usuário responsável pela divulgação do conteúdo não constitui circunstância suficiente para o deferimento do pedido de remoção de conteúdo da internet e somente será considerada anônima caso não seja possível a identificação dos usuários após a adoção das providências previstas nos arts. 10 e 22 do Marco Civil da Internet (MCI)”.</blockquote>
No artigo 22, o primeiro parágrafo explicita que a livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é "passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos".
"Ou seja, a própria resolução trabalha com a hipótese de não haver a identidade explícita de quem se manifesta ao lado do conteúdo exibido", diz Affonso.
Nesse ponto, pondera Affonso, o TSE antecipou a conclusão de que o conteúdo analisado era anônimo. Mas essa conclusão só é possível caso não haja os meios para identificar a autoria das postagens, o que pode ser feito pelas providências do Marco Civil da Internet (MCI).
“Então, na largada da discussão de remoção de fake news, o TSE partiu com o entendimento de que tem de haver o nome da pessoa ao lado do conteúdo. Não é isso que entende o STF nem o que diz a resolução do TSE”, diz Affonso.
A opinião é compartilhada por Francisco Brito Cruz, do Internet Lab. Para ele, com essa interpretação sobre o anonimato, a decisão traz uma sombra a páginas e perfis que optam por não identificar explicitamente os autores dos textos, mas nem por isso publicam conteúdos ilegais.
"A discussão da ilegalidade tem de ser a ver com o conteúdo. Nesse ponto, a decisão não conversa com o MCI. Se torna uma interpretação um pouco extensiva que deixa em risco uma série de conteúdos", diz Cruz.
Ele também aponta que outro critério escolhido por Banhos foi a classificação de uma fake news do ponto de vista formal. Segundo o ministro, são traços comuns às notícias falsas "manchete sensacionalista, prevalência da primeira pessoa no texto,  erros de gramática e coesão e uso de palavras de julgamento e extremismo".
"Tenho ceticismo de que deveríamos ir por esse caminho de categorizar o que é uma notícia falsa. Não há lei no Brasil que diz que um conteúdo que simula jornalismo, e não é jornalismo, seja ilegal", pondera Cruz.
<blockquote class="jota-article__eye">"O mero fato de parecer notícia falsa não é argumento para que esse conteúdo seja retirado da internet.Se formos por esse caminho, quanto de conteúdo lícito para a democracia vamos remover?"</blockquote>
O eleitoralista Fernando Neisser endossa a tese. Segundo ele, a própria resolução divide a identificação entre identificada, identificável e não-identificável. "A discussão sobre o anonimato mudou de patamar. Não é da praxe das redes sociais que as pessoas se identifiquem às claras com seus nomes completos", afirma.
O advogado eleitoral Cristiano Vilela aponta que a decisão ainda parece ser incipiente e "um passo tímido" diante de um conjunto muito mais amplo de denúncias que serão feitas no período eleitoral.
Ele questiona que Marina Silva tem uma imagem pouco associada à corrupção – fato que, inclusive, é um dos chamarizes de sua campanha eleitoral. “Como será um caso análogo que envolva uma pessoa com imagem diferente?”, pondera. “A decisão foi um primeiro passo para construir uma jurisprudência”.
<h3>Intervenção indesejável</h3>
Professor de Direito Civil da UERJ, Anderson Scheiber avalia que a Justiça enfrentará um desafio com as fake news. O importante, para ele, é que fique provada a tentativa deliberada de caluniar e desequilibrar o pleito.
"O que é fake news? Uma notícia incompleta é fake news? Temos de considerar uma notícia deliberadamente falsa construída com o objetivo de fraudar e produzir um fato que não seja verdadeiro. Senão qualquer coisa vira fake news", afirma.
No caso de Marina Silva, pondera, uma das postagens continha uma frase de Caetano Veloso – “Caetano [Veloso] defendeu Marina, que recebeu propina da OAS, Odebrecht e de Eike Batista”. “Essa frase não é fake news. Ou seja, não é um fato objetivamente falso que mereça uma remoção”, diz.
Ele defende que, ao pedir a remoção de um conteúdo, o candidato tenha de provar que o fato imputado a ele é objetivamente falso para evitar precipitações. “Antes de se retirar o conteúdo, em casos em que não é algo flagrantemente falso deveria ser dada a chance de o autor da notícia se manifestar. Pode ser uma opinião legítima”, avalia.
Para o eleitoralista Ricardo Penteado, o Direito Eleitoral tem instrumentos e dispositivos para lidar com as notícias falsas - que ele faz questão de chamar de mentiras - durante as eleições.
"Antes de inventarem essa terminologia de fake news a Justiça Eleitoral já tinha regras a respeito de propaganda eleitoral antecipada, seja positiva ou negativa", diz.
Ele avalia que, ao se levar um pedido à Justiça, a pessoa precisa se colocar dentro do contraditório e se submeter a ele. "Tenho a impressão que hipervalorizaram essas mentiras [fake news] e cada vez mais pedem que o Estado controle isso. Daqui a pouco, teremos uma reação legislativa, que será até meio demagógica, para atentar esse clamor e a imprensa será a grande vítima", finaliza.

censura algema

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JOTA

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