Contencioso Tributário

PGFN

Especialistas elogiam transação, mas pedem ampliação do instituto

Tributaristas questionam critérios para inclusão de débitos e pedem a abertura de novos editais

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Crédito: Pixabay

Em abril de 2020, entrou em vigor a Lei 13.988, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da transação tributária, um instrumento alternativo que visa resolver litígios de dívidas tributárias. Apesar de o mecanismo ter sido previsto desde a criação do Código Nacional Tributário, em 1966, ele ficou adormecido por mais de meio século e só passou a fazer parte do rol de opções dos contribuintes a partir da edição da lei no ano passado. 

Em linhas gerais, a implementação da transação tributária inaugurou um novo capítulo na relação entre fisco e contribuintes, privilegiando a negociação dos débitos tributários em vez de disputas perpétuas no Poder Judiciário. Além disso, o instrumento também tenta superar as necessidades recorrentes de edição de novos programas de Refis — considerados injustos do ponto de vista da justiça fiscal —, assim como permitir que empresas em situação de recuperação judicial consigam regularizar seus passivos fiscais.

Pouco mais de um ano depois de o instituto entrar em vigor, advogados consultados pelo JOTA apontam que os resultados obtidos mostram uma tendência de consolidação do instrumento como o principal meio de resolução de passivos fiscais no Brasil. Segundo dados da PGFN, até a primeira quinzena de julho, no âmbito da cobrança da dívida ativa, foram negociados débitos que alcançaram a cifra de R$ 112 bilhões, em mais de 350 mil acordos firmados. Em relação às transações individuais, foram realizados acordos que totalizam mais de R$ 6 bilhões. 

“Os contribuintes têm tido interesse não só nas modalidades de edital, mas também em transação individual. Para passivos difíceis de serem conciliados se têm buscado o instrumento. Em contrapartida, para a PGFN também tem sido benéfico, porque querendo ou não é uma forma de recuperar créditos sem perspectivas”, diz o tributarista Diego Diniz, sócio do Daniel & Diniz Advogados.

Um dos principais motivos que corroboram a análise de que o instrumento tem sido positivo também para a PGFN envolve o fato de que pelo menos neste primeiro ano em vigor, a transação tributária teve como foco aqueles créditos classificados pelo fisco como irrecuperáveis ou de difícil recuperabilidade. Cálculos da procuradoria, por exemplo, mostram que os vinte programas de Refis abertos no país desde 2001 somaram R$ 240 bilhões de passivos fiscais recuperados. No entanto, desse total, R$ 190 bilhões eram créditos classificados como recuperáveis. 

“A primeira impressão quando falamos de transação é comparar com os programas de Refis. Mas, aqui, o foco é outro. Eu não estou dando anistia para qualquer um se financiar com dinheiro do governo. Eu estou olhando para situações que ou o governo não espera reaver ou é uma situação muito individual dos contribuintes”, diz Andréa Mascitto, sócia do Pinheiro Neto Advogados e professora de direito tributário na FGV SP. 

Na perspectiva de Ricardo Soriano de Alencar, procurador-geral da Fazenda Nacional, a recepção da transação tributária pela sociedade civil tem sido positiva. “Não apenas pelo número de aderentes, que é substancial, ou pela resolução de créditos tributários junto à PGFN e à Receita Federal, mas, de modo especial, porque a transação inaugurou uma nova fase na relação entre Fisco e contribuintes”, avalia.

Alencar acrescenta, ainda, que as estratégias para popularizar ainda mais o instituto da transação no país têm tomado a atenção da PGFN. “A transação é uma ferramenta importante para os contribuintes, e é sensível que todos possam tomar conhecimento da sua existência e suas possibilidades. Hoje, temos feito um esforço na divulgação de nossos atos, e estamos atentos às necessidades que são detectadas em nosso contato com a sociedade”, diz.

Melhorias necessárias

Pelo fato de a transação tributária estar cada vez mais presente no dia a dia dos contribuintes brasileiros e, de fato, ser uma opção mais produtiva para discutir débitos tributários, os advogados ouvidos pelo JOTA apontam que são necessários alguns ajustes para que sua utilização cresça e se torne mais democrática. 

Atualmente, são três as modalidades de transação que a legislação autoriza: (i) transação por adesão para débitos já inscritos em dívida ativa com valor inferior a R$ 15 milhões ou créditos decorrentes de contencioso de pequeno valor; (ii) transação individual, para empresas com dívidas com o fisco que superam os R$ 15 milhões; (iii) transação de contencioso, para créditos decorrentes de relevante e disseminada controvérsia jurídica, preferencialmente que não são objetos de repercussão geral nem de repetitivo.

Uma das principais críticas sobre o instituto envolve a regra de que para as empresas aderirem à transação individual é preciso que o débito fiscal supere o montante de R$ 15 milhões. Esse valor base foi estabelecido pela Portaria PGFN 9.917/2020, que disciplinou as regras para a transação tributária. Se a soma da dívida não atingir esse valor só é possível optar pela transação por adesão.

“O que mais me incomoda hoje na transação é a questão da ‘vala comum’ da adesão ser basicamente a única alternativa para a maioria dos contribuintes brasileiros. Os grandes devedores hoje são, via de regra, empresas que já têm uma consolidação no mercado e que têm capacidade financeira de pagamento. Por que uma empresa de médio porte ou uma micro empresa não podem sentar com o procurador, seja por meio de um advogado ou meio próprio, para negociar?”, questiona Mariana Cardoso Martins, sócia do CMartins Advogados e cofundadora do Instituto Brasileiro de Arbitragem e Transação Tributárias. 

Essa questão já está, inclusive, em disputa no Poder Judiciário. Em maio deste ano, a 9ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo deferiu uma liminar  ajuizada pela Associação Brasileira dos Contribuintes afastando o artigo 4º, §1º, da portaria da PGFN 9.917/2020 e permitindo a celebração da transação individual em patamares inferiores aos R$ 15 milhões estabelecidos. No entendimento da juíza Cristiane Farias Rodrigues Dos Santos, a norma teria extrapolado os efeitos da Lei nº 13.988/2020, criando uma limitação que não existia, o que acabaria por violar o princípio da legalidade. 

Segundo defendeu a PGFN nos autos do processo, não se deveria acolher a alegação, uma vez que a União, em “juízo de oportunidade e conveniência, poderá celebrar transação em quaisquer das modalidades previstas na lei, sempre que, motivadamente, entender que a medida atenda ao interesse público”. Assim, pontuou o fisco, a limitação financeira imposta pela portaria não ofende nenhum princípio legal. 

Outro ponto de atenção no que diz respeito às regras da transação tributária, segundo Mariana Martins, do CMartins Advogados, envolve a impossibilidade do uso de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para quitar parte das dívidas. “A transação vem para substituir de uma vez por todas a necessidade de Refis, desde que ela alinhe os interesses. No caso dos programas de parcelamento, é possível utilizar prejuízo fiscal e base de cálculo negativa. Por isso é importante estudarmos abrir essa possibilidade também para a transação”, diz. 

Já no entendimento de Halley Henares, presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT), uma discussão que precisa ser amadurecida no âmbito da transação tributária é a questão dos critérios para que o contribuinte possa aderir ou negociar alguma proposta com a PGFN, principalmente na modalidade de transação individual. 

“Na transação individual, por exemplo, há várias regras que precisam ser cumpridas, como expor os motivos para o pedido, o histórico do contribuinte, a situação patrimonial, as razões da crise econômico-financeira, demonstrações contábeis, entre outras. Mas também tem que apresentar extratos de contas e relação de bens particulares dos sócios, por exemplo. Eu acho um problema quando você começa a trazer tantos deveres para que seja concedido um eventual direito da transação”, explica. 

Para Henares, o ideal é que se fizesse uma discussão para pensar se todos esses deveres “cabem naquele poder dado pela legislação ao Procurador da Fazenda ou se está colocando deveres que, por causa do não cumprimento eventual de um deles, o contribuinte não consiga a transação individual. Essas questões, que estão muito na portaria [PGFN 9.917/2020], têm que ser trabalhadas melhor” 

Transação sub-explorada

Dentre as três modalidades de transação atualmente disponíveis, a que trata de teses de contencioso é a que mais tem espaço para crescer, avaliam os advogados. “Acho que a parte que tem mais a crescer é a de teses, porque os outros editais de transação vão acabar se tornando mais repetitivos”, explica Daniel Zugman, sócio do escritório BVZ Advogados.

Em junho do ano passado, a portaria do Ministério da Economia nº 247 disciplinou os critérios e procedimentos para a elaboração de proposta e de celebração de transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica. No entanto, até agosto deste ano, apenas um edital com com proposta de transação dessa espécie, o Nº 11/2021, relativo ao tema das “contribuições previdenciárias sobre PLR”, foi lançado.

“Quando olho para a transação do contencioso eu acho que ela está sub explorada. Veja, eu tenho a portaria 247 desde junho de 2020, mas apenas um tema proposto. Nós temos quantas teses tributárias sendo discutidas no Judiciário? Tenho 40% de todo o estoque do judiciário em execução fiscal e facilmente um número de processos tributários que extrapolam 30 milhões. Tem um terreno fértil para explorar, com a potencialidade de finalizar milhões de disputas”, diz Andréa Mascitto, professora da FGV.

No artigo 28 da portaria nº 247 há uma série de atores elegíveis para sugerir temas passíveis de serem objeto da transação de teses de contencioso, como o presidente do Carf, do Conselho Federal da OAB, do CNJ, além de presidente de confederação representativa de categoria econômica ou de centrais sindicais, habilitadas à indicação de conselheiros no Carf. 

Segundo a tributarista, seria interessante analisar como o primeiro edital lançado, de PLR, trouxe ensinamentos construtivos para as futuras propostas de teses de contencioso. Isso porque, depois de divulgado o edital, foi necessário que a PGFN emitisse um parecer esclarecendo dúvidas dos contribuintes. “Será que em outras oportunidades a gente não pode aprender o que foi discutido para o primeiro edital e ampliar para uma discussão pública prévia para ter um edital redondo em que as pessoas façam a adesão?”, pontua Mascitto. 

Na visão de Ricardo Soriano de Alencar, procurador-geral da Fazenda Nacional, em relação ao edital de PLR, “como foi a primeira experiência de transação no contencioso é natural que o modelo venha a sofrer aperfeiçoamentos à medida em que for se consolidando”. 

Alencar destaca, ainda, que “a participação da sociedade é fundamental para o amadurecimento do instituto e é importante que não haja dúvidas de que a PGFN está aberta ao diálogo”.

Temas possivelmente elegíveis

A pedido do JOTA, advogados elencaram alguns temas que poderiam ser objeto de futuros editais de transação tributária a partir de suas experiências no dia a dia e com base nos requisitos que precisam ser preenchidos para que uma tese seja elegível. Contudo, garantir todas as métricas necessárias depende de uma minuciosa análise de jurimetria. 

Entre as principais regras se destacam: a necessidade de o tema ter demandas tramitando em pelo menos três tribunais regionais federais, ou ter pelo menos 50 processos envolvendo a discussão; envolver valores acima de R$ 1 bilhão; além de decisões divergentes que, preferencialmente, não sejam objetos de repercussão geral nem de repetitivo. Segundo a PGFN, já existem efetivamente outros temas que estão em estudo. “Não é prudente, contudo, antecipá-los, já que ainda estão em fase de análise técnica e jurídica”.

“No meu entendimento, seriam elegíveis as discussões de bola dividida, de interpretação da legislação. Por exemplo, os casos de ágio nas operações de reestruturação societária, em espacial de empresa veículo. É um tema que gera muito litígio, tem valor muito grande envolvido e é uma discussão em que os contribuintes têm boas razões e o fisco também. Melhor do que apostar no Judiciário era chegar a uma solução consensual”, exemplifica Carlos Daniel Neto, sócio do Daniel & Diniz Sociedade de Advogados.

Para Mariana Martins, do CMartins Advogados, as teses que elenca, sem trazer prejuízo para as discussões que estão sendo amadurecidas no Carf, seriam aquelas em que houve reversão de jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal ano passado. “Terço constitucional de férias: o STF mudou o entendimento do STJ e várias empresas já tinham parado de recolher. Agora está todo mundo no limbo, guardadas as questões de modulação ainda pendentes. Mas, na hipótese de o contribuinte ter que recolher retroativamente, acho que a gente deve sim abrir um edital”, explica. 

Outro tema que a tributarista cita é o da inclusão da taxa de capatazia na base de cálculo do Imposto de Importação [tema 1.014 no STJ]. Por último, indica que seria interessante também um edital sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB [tema 1.048 no STF]. 

Já Daniel Zugman, do BVZ Advogados, fez uma análise a partir do plano de fiscalização anual da Receita Federal do Brasil. “Todo ano, a Receita projeta um plano de fiscalização. Nele, especifica algumas operações, alguns problemas que pretende se dedicar mais. Então, nos últimos dois ou três anos algumas operações aparecem repetidamente. Me parece que nessas situações seria interessante ter uma proposta de transação. Porque já é algo que a Receita vem atuando e são matérias com decisões divergentes”, diz.

Zugman elenca a possibilidade ou não da utilização de fundo de investimento e participação para planejamento tributário, além de discussões sobre o uso de benefícios fiscais em aplicações no mercado financeiro por contribuintes brasileiros que têm offshore. 

Por último, o tributarista cita uma controvérsia histórica envolvendo uma questão aduaneira sobre os critérios para caracterizar uma importação por encomenda ou por conta e ordem.  “Dependendo da situação que sua importação se encaixa você pode ter mais benefícios fiscais do que outra. E não existe um critério objetivo na legislação definindo o que é cada uma dessas importações. Esse é um contencioso super disseminado, cifras que devem ser centenas de bilhões, e é uma discussão que impacta todo o mundo de importação. Poderia ser interessante um edital de transação objetivando esses critérios, trazendo algum esclarecimento”, finaliza.