Alexandre Leoratti
Os proprietários de um lote de terra onde fica um supermercado Pague Menos, em Limeira, interior de São Paulo, pretendiam instalar um posto de gasolina no local. Entretanto, ao solicitarem à prefeitura a inscrição estadual de ICMS, receberam um informação indesejada: uma lei municipal veda postos de gasolina em supermercados.
Com a impossibilidade de abertura do negócio, os proprietários impetraram um mandado de segurança, que foi negado tanto na primeira instância quanto na 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP).
Segundo os empresários que desejavam instalar o posto na propriedade, a lei municipal 3.679/1990, que teve sua redação atualizada em 2004 e proíbe a instalação de postos de combustíveis em supermercados, hipermercados e estabelecimentos congêneres, é inconstitucional. Eles defendem que a legislação interfere no interesse local e desenvolvimento urbano.
A redação da lei veda varejistas em supermercados por causa do perigo físico que o estabelecimento poderia trazer aos cidadãos que estivessem transitando na região do supermercado.
Em 2004, uma atualização da lei também estabelece que a proibição do posto de gasolina em supermercados se justifica por causa de uma possível prática de preços inferiores à média do mercado. O fato, segundo os legisladores limeirenses, poderia representar uma prática anticoncorrencial no mercado de combustível local.
Os defensores da instalação do posto alegam que questões como a segurança física das pessoas que transitam pelo supermercado deve ser regulamentada pelos órgãos competentes e não pela legislação local.
Além disso, eles afirmam que a exigência estadual, prevista por lei, de inscrição no cadastro de ICMS evitaria “manobra fiscal” por parte do varejista contra o mercado de combustível da cidade.
Para o relator do caso no TJSP, desembargador Paulo Barcellos Gatti, não se vislumbra qualquer vício de inconstitucionalidade na legislação municipal e “tampouco é possível considerar que a limitação à instalação de postos de revenda de combustíveis em supermercados constitua forma de regulamentação da atividade comercial ou ofensa aos princípios constitucionais mencionados pelas impetrantes”.
O magistrado citou a sentença proferida na primeira instância que negou o pedido de liminar para a a instalação do posto de combustível. A decisão assevera que a lei municipal não foi criada somente para evitar práticas econômicas e concorrenciais abusivas, mas também para “afastar a atividade de fornecimento de combustível (perigosa por sua própria natureza) de locais em que haja circulação ou grande fluxo de pessoas”.
O desembargador acrescenta no acórdão que desde 1990 o município de Limeira proíbe a instalação de postos no mesmo espaço de um supermercado. Ele alega que, mesmo com a atualização da redação da lei, que acrescentou os riscos econômicos de um varejista ao se instalar em um supermercado, o espírito da lei é para evitar riscos físicos às pessoas que transitam no local.
Para o magistrado, a proibição feita pela administração pública é correta, já que “ao contrário do que alegam as impetrantes, a alteração legislativa não visou, tão somente, questões tributárias e econômicas concernentes à venda de combustível por supermercado, mas, também, a incolumidade física das pessoas que transitam em supermercados”.
Ele acrescenta que o artigo 12 da lei, antes de ser emendada, também estabelecia que “ao aprovar a localização dos postos de serviços, lavagem e abastecimento, a Prefeitura poderá impor regulamentação para sua operação, de maneira a defender o sossego da vizinhança, o aspecto estético da zona urbana e evitar conflitos para o tráfego'”.
Com isso, para o relator, a lei não tem caráter puramente econômico e a proibição pode ser feita pela administração pública sem interferir nos interesses locais de desenvolvimento urbano.
Na primeira instância, o juiz Flávio Dassi Vianna, da Vara da Fazenda Pública de Limeira, havia entendido que o comércio de combustíveis é de alto risco, com
implicações em diversas áreas, inclusive ambientais, o que por si só já justificaria a restrição.
Ele afirmou que embora a liberdade de iniciativa e de exercício profissional tenha garantia constitucional, não dispensa o preenchimento de requisitos ressalvados por vários dispositivos da própria Carta Constitucional.
“Haveria ofensa ao principio da livre concorrência se a legislação proibisse para
uns e facultasse para outros. Isto evidentemente não ocorre no caso, uma vez que os postos de combustível já existentes em supermercados foram instalados antes da nova lei municipal, que não pode retroagir para prejudicar direito adquirido e o ato jurídico perfeito (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal)”, decidiu o juiz.
O caso tramita com o número 1004824-68.2018.8.26.0320.