Ivy Farias

Combustível Legal

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Uma <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/04/petrox-convenio-54-2016.pdf" target="_blank" rel="noopener">decisão</a> do juiz Rolemberg José Araujo da Costa, titular da Terceira Vara da Fazenda Pública de Salvador, derrubou uma liminar que possibilitava a rede de combustíveis Petrox, com atuação no Nordeste, de não recolher ICMS sobre gasolina C e biodisel na Bahia.
O juiz negou um mandado de segurança em que a empresa reclamava de prática de ato lesivo por parte do Estado por exigir o total pagamento do ICMS. Agora o caso tramita na segunda instância sob relatoria da desembargadora Telma Laura Silva Britto, sob o número <a href="http://esaj.tjba.jus.br/cpo/sg/search.do?paginaConsulta=1&amp;cbPesquisa=NUMPROC&amp;tipoNuProcesso=UNIFICADO&amp;numeroDigitoAnoUnificado=0584123-94.2016&amp;foroNumeroUnificado=0001&amp;dePesquisaNuUnificado=0584123-94.2016.8.05.0001&amp;dePesquisa=">0584123-94.2016.8.05.0001</a>.
Ao deixar de recolher impostos no estado, mesmo por meio de uma decisão judicial, uma empresa consegue praticar preços abaixo do mercado, o que desequilibra a concorrência, já que poucos centavos de vantagem na margem de produtos altamente tributados faz muita diferença.
O STF na ADI 4.171 havia impedido a cobrança do ICMS sobre os biocombustíveis com base num sistema anterior, com base no Convênio ICMS 110/07, de modo que o estado havia deixado de cobrar complemento do ICMS do álcool anidro e do B100, contidos na mistura da gasolina C e do óleo diesel em qualquer operação que a Bahia fosse origem ou destino.
Posteriormente, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que editou a norma, fez uma atualização no conteúdo ao instituir o convênio CONFAZ ICMS 54/2016. Para a Petrox, a medida foi uma espécie de “nova exigência tributária”, afrontando, assim, os princípios da legalidade e da reserva legal.
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Pelas disposições do novo convênio, o ICMS sobre os biocombustíveis, como o álcool anidro e o biodiesel B100, deve ser pago em parcela segregada dos combustíveis de origem fóssil, como a gasolina A e o diesel A.
A posição geográfica da distribuidora também é fator determinante para o recolhimento: se for localizado em estado federativo diferente da usina produtora, o convênio garante que o estado produtor receberá a parcela do ICMS no que se refere aos biocombustíveis (álcool anidro e biodiesel B100) misturados pelas distribuidoras para se obter os combustíveis finais (gasolina C e óleo diesel B), não prejudicando a arrecadação do estado de origem do biocombustível.
Na decisão, o juiz afirma que “concretamente, a Bahia, quando o Estado de destino, faz jus ao ICMS integral da gasolina C e do biodiesel. O que é imune é a operação antecedente, isto é, a operação de saída, ocorrida no estado onde se dá a remessa. No estado de destino, a cobrança pode ocorrer tanto na entrada quanto na operação subsequente, tanto faz, podendo, como no caso, a distribuidora ser eleita substituto tributário”. 
A sentença pontua ainda que o uso das palavras diferentes nas normas não possui sentido diverso do seu espírito, que é de recolher impostos: “revogado § 10, e, mais ainda, que as operações revelem-se idênticas, isto é com os produtos resultantes da mistura da gasolina A com o AEAC ou do óleo diesel com o B 100, a comparação dos textos mostra que, para além disso, os casos não se aproximam. O simples fato de se tratar, como ressaltado na petição inicial, "dos mesmos AEAC e B100 e em razão das mesmas operações interestaduais com Gasolina 'C' e Biodiesel", não quer dizer que o verbo segregar, contido no inc. I do § 13 do Conv. 110/07 (introduzido pelo Conv. 54/16) signifique, por um arranjo linguístico do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o mesmo que o verbo estornar significava. Dito de outro modo, o ato de segregar não se traduz num estorno de um crédito inexistente e nem há recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes aos biocombustíveis em favor de outro Estado que não o da usina, nos moldes anteriormente havidos”. 
Ao não enxergar uma “nova tributação” ou “reinstituição de tributação declarada inconstitucional pelo STF” (a Adin 4.171 declarou inconstitucional os dispositivos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima-primeira do Convênio 110/07, que vieram a ser posteriormente revogados pelo Convênio 54/16), o juiz sentenciou ainda que a Petrox pagasse as custas processuais além de observar as regras tributárias vigentes, recolhendo, assim, o devido ICMS conforme o combustível e a origem/destino. 
O entendimento da Petrox
O advogado Arnaldo Rodrigues Neto, que representa a Petrox no caso, diz que a empresa tem direito líquido e certo de não recolher o ICMS no estado da Bahia porque a exigência "instituída pelo Convênio CONFAZ ICMS 54/2016, nada mais é do que a reativação da exigência revogada dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ 110/2007, com uma nova roupagem".
Com a declaração da inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 4171-DF, dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007 (com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de dezembro de 2008), explica o defensor, os estados não puderam mais exigir pagamento do ICMS do AEAC e do B100, quando das operações interestaduais com Gasolina ‘C’ e Biodiesel.
"Não obstante, para não perder arrecadação, em 14/07/2016, sob uma nova roupagem (só que tão inconstitucional como a primeira), houve a reinstituição daquela tributação declarada inconstitucional pelo C. STF, por meio da introdução dos §§ 13 e 14 à Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ ICMS 110/2007 (dentre outras alterações), efetuada pelo Convênio CONFAZ ICMS 54/2016 e suas alterações", afirma.
Para Rodrigues Neto, a cobrança "é perversa para as empresas de pequeno porte, pois penaliza exatamente as empresas que não possuem estruturas em todos os estados e precisam promover vendas interestaduais. E assim, têm que assumir um custo extra com o imposto prejudicando sua competitividade comercial".
Trata-se de um empecilho à livre concorrência, o que prejudica o consumidor final, alega. "As grandes empresas que possuem grandes estruturas em cada estado se beneficiam duplamente, pois não precisam fazer tais vendas interestaduais podendo vender mais caro o produto e ainda se protegem, com esta tributação,  da concorrência das empresas menores de trazerem de outros estados o produto", defende Rodrigues Neto.
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JOTA

Petrox havia obtido liminar num mandado de segurança que lhe permitia deixar de recolher o tributo

Empresa tem de pagar ICMS sobre combustíveis na Bahia

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JOTA Discute

Uma decisão do juiz Rolemberg José Araujo da Costa, titular da Terceira Vara da Fazenda Pública de Salvador, derrubou uma liminar que possibilitava a rede de combustíveis Petrox, com atuação no Nordeste, de não recolher ICMS sobre gasolina C e biodisel na Bahia