Casa JOTA

Na pauta do STF

Exclusão do ICMS no PIS/Cofins: o que dizem Fazenda e contribuintes em novo embate?

STF julga modulação e qual ICMS – destacado em nota fiscal ou pago – poderia ser retirado da base das contribuições

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Detalhe da Praça dos Três Poderes com reflexo na parede lateral do edifício-sede do STF / Crédito: Nelson Jr./SCO/STF

Está marcado para a próxima quarta-feira (5/5) o início do julgamento sobre a chamada “tese do século” entre tributaristas. Trata-se de mais um capítulo de decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, em 2017. Dessa vez, são julgados embargos de declaração interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que questionam se o imposto a ser retirado é o destacado na nota fiscal ou o pago em dinheiro pelo contribuinte, além da possibilidade de modulação da decisão.

A Casa JOTA recebeu, nesta sexta-feira (30/4), especialistas representantes dos contribuintes e da Fazenda para debater sobre o julgamento. Neste julgamento, não está mais em disputa se haveria a incidência, e sim a possibilidade de modulação e qual ICMS – destacado em nota fiscal ou pago – poderia ser retirado da base das contribuições.

A PGFN pede que a decisão favorável às empresas comece a valer a partir do julgamento dos embargos de declaração pelo Supremo. Além disso, requer que o imposto retirado seja o efetivamente pago, o que diminuiria o valor a ser excluído da base do PIS e da Cofins.

Argumentos do Fisco

O procurador da Fazenda Leonardo Alvim afirmou que a divergência se dá, sobretudo, pelo entendimento pelo Fisco de que houve alteração de jurisprudência a partir de 2017 (com o RE 574.706), apesar de a questão já estar em discussão anteriormente no STF com resultados favoráveis aos contribuintes. “O argumento é de segurança jurídica, não é consequencialista sobre a despesa que a União teria. É sobre formação de jurisprudência de décadas que foi desconstruída apenas em 2017”, disse.

Os contribuintes consideram que há precedentes anteriores, como em 2006, em que houve posicionamento favorável dos ministros à tese de inconstitucionalidade sobre a incidência do PIS/Cofins no ICMS; e, novamente, em 2014, quando o recurso foi julgado — nesse caso, se trata do RE 240.785. “Nesse momento, o Supremo decidiu que não deveria haver repercussão geral. De maneira literal isso é dito, portanto, não conta como jurisprudência”, defendeu o procurador.

Além disso, a PGFN teria pedido a modulação ainda durante o julgamento mais recente, mas o STF havia orientado que fossem ajuizados embargos de declaração, que demoraram a ser julgados pela Corte, sustentou o procurador.

Pontos dos contribuintes

No entendimento dos contribuintes, já estaria pacificada a retirada do ICMS da base de cálculos do PIS/Cofins desde pelo menos 2006, mas a questão nunca teve desfecho porque a Fazenda criou empecilhos para estender o julgamento.

“Há pelo menos 15 anos de pensamento consolidado em favor dos contribuintes. O STF jamais mudou ou surpreendeu a União; tanto é verdade que a União inclui todo ano na Lei de Diretrizes Orçamentárias essa questão jurídica como passivo contingente. Agora, é definitivo, mas ela continua resistindo para ver se reduz os efeitos financeiros da decisão, por meio de modulação de efeitos ou redução do que se deve devolver ao contribuinte”, afirmou Misabel de Abreu Machado Derzi, professora da UFMG e sócia do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi.

Além disso, acreditam que nesse caso não caberia modulação dando efeito futuro para a decisão a partir do julgamento dos embargos. “Pela letra da lei, não cabe modulação nesse caso. E pelo que o STF vem fazendo, inclusive ao longo do ano passado, em que houve bastante modulação, poderia haver para ações em curso”, apontou Cristiane Romano, sócia da área tributária do Machado Meyer Advogados. Se a modulação de tempo for feita, ela considera que os contribuintes seriam prejudicados.

Apesar de a possibilidade de modulação estar no centro da disputa, os embargos támbem tratam sobre se o imposto a ser descontado é o exposto na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte. A última hipótese diminuiria a parcela de ICMS excluída da base de cálculo do PIS/Cofins.

“Poderíamos pensar que não faz sentido receber pelo valor destacado, e sim pelo efetivamente pago, porque não faria sentido retirar mais do que foi pago. Mas ninguém está pedindo ICMS de volta, e sim o PIS/Cofins. O imposto foi pago em todas as etapas. Todo o valor do ICMS é pago pelo contribuinte, parte em dinheiro e parte em créditos”, disse Luís Eduardo Schoueri, professor de Direito da USP e sócio de Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados.