Bruno Barbosa Borges

José Henrique R. Torres

Victoriana Leonora Corte Gonzaga

“Los jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son ellos los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los parámetros interamericanos”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Delineia-se, no tempo presente, um peculiar entrelaçamento entre direito constitucional e direito internacional dos direitos humanos. Entrelaçam-se as Constituições nacionais dos países latino-americanos e a Convenção Americana de Direitos Humanos. Aquelas, carregadas de cláusulas abertas para o sistema internacional, expressam a hierarquia especial dos tratados de direitos humanos, a sua incorporação automática e as regras interpretativas alicerçadas no princípio pro persona. É flagrante a ampliação constitucional dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e à sua dignidade. A Convenção Americana de Direitos Humanos amplia o rol de suas garantias. Expande-se, também, o ordenamento normativo interamericano, abarcando a jurisprudência da Corte Interamericana e outros documentos internacionais de proteção aos direitos humanos.
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Cresce, então, a preocupação internacional dos Estados Democráticos de Direito com a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos no seu âmbito interno, principalmente no atual contexto de integração e globalização, diante da necessidade premente do enfrentamento de questões e temas transversais que a todos desafiam, como o direito à existência de grupos vulneráveis, fluxos migratórios, atentados a minorias religiosas, mudanças climáticas, prisões arbitrárias ou injustificadas e questionamentos de liberdades fundamentais.
Experimenta-se, diante disso, uma profunda metamorfose no universo jurídico. Novos modelos multiníveis de tutela desvelam-se e são fortalecidos numa interessante articulação dialógica entre o direito constitucional e o direito internacional dos direitos humanos. E avulta-se a importância dos sistemas nacionais de proteção aos direitos humanos como principal mecanismo de amparo. Mas, percebe-se, também, a necessidade de seu fortalecimento no diálogo com os sistemas regionais de proteção em íntima conexão com o sistema universal, consagrando-se, assim, a lógica desses modelos multiníveis de tutela. A falha do sistema nacional exige o amparo dos sistemas regionais e global. A permeabilidade dos direitos humanos garante que todos os sistemas retroalimentem-se, fortalecendo, assim, toda a estrutura de proteção ao ser humano.
E as constituições convencionalizam-se, ampliando seu rol de direitos fundamentais e incorporando cláusulas de abertura para a recepção e introjeção do direito internacional dos direitos humanos, composto por tratados e convenções internacionais, instrumentos vivos, interagindo, constantemente, com a cambiante realidade social, política e econômica em que estão inseridos, especialmente, os vulneráveis e excluídos, o que exige permanentes interpretações guiadas, sobretudo, pelo princípio pro persona.
É nesse ambiente de transformações e desafios que se destaca a importância de ultrapassarmos os umbrais do “controle de constitucionalidade”, compreendendo o significado e a importância do “controle de convencionalidade” interno e a imprescindibilidade da atuação dos juízes e juízas nacionais para a efetiva realização dos direitos humanos e, em especial, da dignidade humana.
Ao realizar a incorporação de um tratado internacional de direitos humanos ao seu sistema jurídico interno, os Estados manifestam, soberanamente, a sua vontade de aderir ao sistema de proteção dos direitos humanos e assumem o dever de garantir a sua efetiva e eficaz aplicação, ainda que seja necessário invalidar as normas internas diante de sua contradição com as normas convencionais. E para que ocorra o correto entrelaçamento entre as distintas ordens jurídicas, é imprescindível a realização do controle de convencionalidade do sistema normativo interno. Os tratados internacionais de direitos humanos, depois de inseridos formalmente na ordem jurídica nacional, exigem a compatibilização desses sistemas.
Cabe, pois, aos juízes e juízas nacionais, revestidos de uma verdadeira jurisdição interamericana, e até mesmo internacional, assumir o seu papel de proteção dos direitos humanos e realizar, no contexto cotidiano de sua jurisdição, a compatibilização do direito interno com o sistema normativo de proteção internacional dos direitos humanos. Como afirma o Ministro Celso de Mello "o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta missão, que foi confiada aos juízes e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funções políticas do Poder Judiciário. (...) Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituição - e garante de sua supremacia - na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. (...) É dever dos órgãos do Poder Público - e notadamente dos juízes e Tribunais - respeitar e promover a efetivação dos direitos humanos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana"<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Aos juízes e juízas, no âmbito jurisdicional, mediante o controle de convencionalidade, compete, pois, garantir a compatibilização das normas internas com os tratados internacionais de direitos humanos internalizados, declarando inválidas, inclusive, as normas que apresentarem incompatibilidade e discrepância com o arcabouço jurídico interamericano.
A realização desse controle encontra respaldo e justificativa, em primeiro lugar, na própria Convenção Americana de Direitos Humanos, que impõe o dever de harmonização, estabelecendo a natureza obrigatória do controle de convencionalidade: no seu artigo 1.1, estabelece obrigações gerais de respeito e garantia aos direitos convencionais, constituindo a comunicação entre os ordenamentos internacional e interno; e, no artigo 2, a obrigação de adotar disposições para harmonizar o direito interno com o interamericano, exigindo a compatibilização entre os ordenamentos jurídicos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Além disso, o controle de convencionalidade fundamenta-se, juridicamente, (a) no princípio da boa-fé, ou seja, no compromisso assumido pelos Estados de cumprir as normas e princípios da Convenção Americana de Direitos Humanos e de acatar as sentenças da Corte Interamericana, (b) no princípio do efeito útil das Convenções, pois a sua eficácia não pode ser bloqueada pelas normas internas ou práticas do Estado no espectro das políticas públicas, e, ainda, (c) no princípio internacional que impede a alegação do direito interno para eximir-se dos deveres assumidos nos tratados, como previsto no artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Mas, para que seja efetivo esse controle, devem os juízes e juízas, também, manter um constante diálogo com a jurisprudência da Corte e da Comissão Interamericanas, bem como com as decisões, opiniões consultivas, resoluções e recomendações dos demais organismos internacionais do sistema de proteção dos direitos humanos, em busca de parâmetros mais elevados de proteção e harmonização dos ordenamentos interno e interamericano, para que seja possível a interpretação adequada e a aplicação precisa dos paradigmas éticos convencionais exigidos para a preservação da dignidade humana<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Aliás, essa interpretação, que orienta e justifica a adequada aplicação do sistema de garantias, há de ser uma “interpretação conforme”, envolvendo a Constituição nacional, a Convenção Americana e toda a jurisprudência convencional e, como assevera Mac-Gregor, “requiere una actividad creativa para lograr la compatibilidad de la norma nacional conforme al parámetro convencional y así lograr la efectividad del derecho o libertad de que se trate, con los mayores alcances posibles en términos del principio pro homine” <a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
É verdade que essa tarefa que a Constituição e o sistema de proteção dos direitos humanos incumbem aos juízes e juízas nacionais não é fácil, pois exige quebra de paradigmas e absoluto comprometimento com os valores éticos e princípios jurídicos e epistemológicos que permitem a recepção, não apenas da normatividade dos tratados, mas, sobretudo, da jurisprudência da Corte Interamericana e seu sistema de princípios.
Aliás, os juízes e juízas nacionais têm o dever de potencializar a sua função jurisdicional de controle da convencionalidade, realizando a interpretação e aplicação dos dispositivos nacionais, o que inclui o texto constitucional, sob a égide dos princípios e paradigmas do sistema interamericano, deixando de aplicar aquelas normas ou interpretações que contrariem dispositivos e princípios que integram todo o bloco de convencionalidade, sob pena do Estado que representam ser responsabilizado internacionalmente por violação dos compromissos internacionais assumidos em matéria de direitos humanos.
O dever dos juízes e juízas de realizar o controle de convencionalidade é determinado, no espectro constitucional, nos termos do artigo 1º, inciso III da CF/88, pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que inspira o princípio internacional pro persona, previsto no artigo 29 da Convenção Americana, determinando a prevalência das interpretações mais favoráveis ao efetivo gozo e exercício dos direitos fundamentais. Além disso, o artigo 4º, inciso II da CF/88, ao consagrar a preeminência dos Direitos Humanos como princípio fundamental e norteador do sistema jurídico pátrio, invoca a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos e vincula os juízes e juízas à sua aplicação.
Ademais, essa abertura ao sistema de proteção dos direitos humanos também está consagrada pelo disposto no § 2º do artigo 5º da CF/88, que incorpora ao bloco de constitucionalidade, inclusive como cláusulas pétreas, os tratados internacionais, garantindo-lhes, inclusive, prevalência no sistema jurídico brasileiro<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
E a principal importância dessa cláusula de abertura está em permitir que novos direitos sejam descobertos e protegidos, ainda que não estejam expressamente previstos no texto constitucional. Assim, “não é necessário que o direito fundamental esteja expressamente escrito na Constituição. Basta que ele possa ser de alguma forma, extraído do espírito constitucional”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Enfim, toda a ética dos direitos humanos é orientada pela “afirmação da dignidade e pela prevenção ao sofrimento humano”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>. A proteção internacional dos direitos humanos, nesse sentido, busca conferir “a melhor e mais eficaz proteção às vítimas reais e potenciais de violação de direitos”. Impõe-se a utilização da norma mais protetiva ao indivíduo, seja ela nacional ou internacional, e independente de seu status hierárquico interno<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
O contexto de aumento da conectividade mundial e da globalização, agregado a uma realidade marcada pela violência, intolerância, desigualdade e corrupção exige uma maior abertura e interação dos juízes e juízas nacionais com o direito internacional dos direitos humanos, realizando a pretensão universal da tutela dos direitos humanos, por meio da primazia da norma mais favorável ou mais benéfica, para garantir e proteger integralmente a pessoa humana.
É nesse contexto que a ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) oferecerá aos juízes e juízas federais e estaduais de todo o Brasil, um curso sobre o “Controle de Convencionalidade na prática judicial”, assumindo o seu compromisso com a formação humanista e ética, com o principal desafio de fomentar o diálogo multinível e a emergência de um novo direito público, por meio da construção e fortalecimento de parâmetros latino-americanos e globais de proteção da dignidade humana e dos direitos humanos e fundamentais.
Já não é mais utópico acreditar que juízas e juízes brasileiros cuidarão de incorporar, mesmo que de forma paulatina, os parâmetros protetivos internacionais. Aos poucos, estão compreendendo-se como juízas e juízes interamericanos, e é justamente nesse movimento que almejamos inseri-los.
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Os autores são responsáveis pelo curso “O Controle de convencionalidade na prática judicial”, ofertado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), órgão oficial de formação de magistrados brasileiros. Acessar: <a href="https://www.enfam.jus.br/ensino/educacao-a-distancia/o-controle-de-convencionalidade-na-pratica-judicial/">https://www.enfam.jus.br/ensino/educacao-a-distancia/o-controle-de-convencionalidade-na-pratica-judicial/</a>.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. In: Opus Magna: Constitucional Guatemalteco, 2011. Disponível em: <a href="http://www.corteidh.or.cr/tablas/27751.pdf">http://www.corteidh.or.cr/tablas/27751.pdf</a>. Acesso em: 16 jul. 2019, p. 333.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 87.585-8. Relator Ministro Celso de Mello, Brasília, 12 de março de 2008.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MORALES, Zamir Andrés Fajardo. Control de Convencionalidad: fundamentos y alcance especial referencia a México. In: Colección sobre la protección constitucional de los derechos humanos, Fascículo 16. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2015. p. 41. Disponível em: <a href="http://appweb.cndh.org.mx/biblioteca/archivos/pdfs/fas_CPCDH16.pdf">http://appweb.cndh.org.mx/biblioteca/archivos/pdfs/fas_CPCDH16.pdf</a>. Acesso em: 16 jul. 2019.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> SAGUÉS, Néstor Pedro. El “Control de Convencionalidad” en el sistema interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos-sociales: Concordancias y diferencias con el sistema europeo. México: UNAM. 2010, p. 383. Disponível em: <a href="http://www.juridicas.unam.mx">www.juridicas.unam.mx</a>. Acesso em: 16 jul. 2019.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> BORGES, Bruno Barbosa. O Controle de Convencionalidade no Sistema Interamericano: entre o conflito e o diálogo de jurisdições. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. In: Opus Magna: Constitucional Guatemalteco, 2011. Disponível em: <a href="http://www.corteidh.or.cr/tablas/27751.pdf">http://www.corteidh.or.cr/tablas/27751.pdf</a>. Acesso em: 16 jul. 2019, p. 308.
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<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> PIOVESAN, Flávia. Diversidade étnico-racial, Constitucionalismo Transformador e Impacto do Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos. In: Impacto das Decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos na Jurisprudência do STF. Salvador, Ed. JusPodivm, 2016, p. 282.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Volume II. Porto Alegre: Safe, 1999.

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JOTA

Indo além do controle de constitucionalidade: os juízes e o controle de convencionalidade

O dever dos juízes de harmonizar o ordenamento com os tratados de direitos humanos

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