Jamile Racanicci

Ao estimar o impacto fiscal de processos judiciais, a União deverá justificar na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) a decisão de classificar o risco de perda como possível nos casos em que a Fazenda Nacional for derrotada no Supremo Tribunal Federal (STF), mas opuser embargos de declaração ou pedir a modulação de efeitos da decisão. Isso porque, em regra, após uma derrota no Supremo a perda deve ser definida como provável, de forma que o governo precisa fazer provisões para custear o gasto.
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A exigência de a União justificar a classificação da perda como possível consta na <a href="http://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-n-514-de-24-de-outubro-de-2019-224149750" target="_blank" rel="noopener">portaria 514/2019 da Advocacia-Geral da União (AGU)</a>, publicada no Diário Oficial na última terça-feira (29/10). O texto também determina que, quando estiverem pendentes de análise no STF embargos de declaração e pedidos de modulação, a classificação mais branda de risco pode ser usada apenas “excepcionalmente”.
As mudanças, que entram em vigor com a publicação da portaria, têm como objetivo atender a recomendações feitas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) ao auditar as demonstrações contábeis do antigo Ministério da Fazenda no exercício de 2018, quando a pasta era chefiada pelo ex-ministro Henrique Meirelles, no governo Michel Temer.
Por conta do critério mais brando de classificação de risco adotado pela AGU naquele ano, o valor da provisão para processos com risco provável foi reduzida em cerca de R$ 354,8 bilhões, segundo acórdão do TCU.
Em 2018, entre os temas que foram reclassificados de perda provável para possível está um dos processos com maior impacto fiscal listados na LDO: a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, determinada pelo STF em 2017 no <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258" target="_blank" rel="noopener">RE 574.706</a>.
Em um ano, o custo da derrota para os cofres públicos chegaria a R$ 45,8 bilhões e, em cinco anos, saltaria para R$ 229 bilhões. Estão pendentes de análise <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stf-dezembro-icms-pis-cofins-12092019" target="_blank" rel="noopener">embargos de declaração, com pedido de modulação</a>.
A LDO de 2020 já foi aprovada pelo Congresso e aguarda sanção presidencial. O texto aprovado pelo Legislativo considera como perda possível o impacto fiscal do julgamento dos embargos de declaração sobre retirada do ICMS da base das contribuições. Este trecho foi aprovado da forma como foi proposto pelo Executivo.
<h3>Portaria de 2015 alterada em 2018</h3>
A portaria publicada no dia 29 altera uma norma anterior da AGU (<a href="http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/47328125/do1-2018-10-26-portaria-n-40-de-10-de-fevereiro-de-2015--47327866" target="_blank" rel="noopener">portaria 40/2015</a>, <a href="http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/47328313/do1-2018-10-26-portaria-n-318-de-25-de-outubro-de-2018-47328115" target="_blank" rel="noopener">atualizada em 2018</a>), que estabelece critérios a serem respeitados quando a Fazenda descreve na LDO ações judiciais que representam risco de impacto aos cofres públicos federais superior a R$ 1 bilhão. Os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas são divulgados anualmente no Anexo de de Riscos Fiscais da LDO, segundo determina a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm" target="_blank" rel="noopener">Lei de Responsabilidade Fiscal</a>.
De acordo com todas as versões da portaria, o risco de perda fiscal deve ser classificado como possível durante a tramitação de um processo no STF até a decisão desfavorável à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Depois de uma derrota no Supremo, o risco de impacto deve ser definido como provável.
Entretanto, a portaria foi atualizada em 2018 para permitir a classificação do risco como possível mesmo após uma derrota no STF. Isso deveria ser feito, segundo o texto de 2018, nos casos em que a Fazenda opuser embargos de declaração ou pedido de modulação de efeitos.
Ou seja, enquanto os embargos estiverem pendentes de julgamento, a norma atualizada em 2018 define que o governo deve continuar classificando a perda como possível apesar de ter sido derrotado quanto à tese principal.
<h3>Decisão do TCU: risco provável</h3>
Em junho de 2019 o TCU recomendou que a AGU revisasse os critérios para a classificação de risco fiscal nas ações judiciais.
Segundo o acórdão do processo <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/ac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%25201382%252F2019/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=47c19e60-fa80-11e9-acda-f5f469dc8628" target="_blank" rel="noopener">034.554/2018-1</a>, a atualização de 2018 na portaria da AGU restringiu a classificação de perdas como prováveis e provocou a exclusão de aproximadamente R$ 354,8 bilhões do balanço patrimonial do ministério em 2018.
A Corte de Contas aponta que a provisão de riscos fiscais seria de R$ 406,96 bilhões de acordo com os critérios da versão de 2015 da portaria, valor que se reduziu a R$ 52,16 bilhões após a revisão em 2018. Desta maneira, as provisões se reduziram em quase sete vezes.
“Quando a probabilidade de um evento ocorrer for maior do que a probabilidade de ele não ocorrer, esse evento é considerado como provável. O resultado da aplicação da nova portaria [na versão de 2018] indica o contrário, pois ações já julgadas no mérito, apenas dependentes de julgamento de embargos de declaração, estão classificadas como sendo apenas possível a concretização do evento”, lê-se no acórdão do TCU.
A decisão acrescenta que o "senso de julgamento crítico sobre o assunto" direcionaria a classificação para risco provável.
Para se adequar à recomendação do TCU, a AGU editou na última terça-feira (29/10) a portaria 514/2019 alterando o texto de 2018.
Em vez de determinar que o risco será avaliado como possível sempre que houver embargos de declaração e pedido de modulação pendentes, a nova portaria passa a definir que nessas situações o risco poderá ser classificado como possível apenas “excepcionalmente”. Ainda, a nova redação exige que a AGU se manifeste sobre “as circunstâncias que justificam essa classificação”.

Fotos produzidas pelo Senado

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JOTA

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