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A quantidade de processos julgados em matéria tributária no Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 impressionou tributaristas, a Fazenda Nacional e as empresas. Segundo levantamento do escritório Mattos Filho, até o dia 7 de dezembro a Corte tinha julgado 1.759 processos sobre o tema de forma colegiada. A título de comparação, em todo o ano de 2019 foram 1.436 casos. Ou seja, antes de terminar o ano, o STF já tinha julgado 22% a mais de processos do que em todo ano de 2019. Dados do escritório Brigagão Duque-Estrada mostram que foram 124 julgados em repercussão geral, contra 60 em 2014.

Segundo fontes consultadas pelo JOTA, o aumento substancial de julgamentos deve-se à mudança no regimento interno do tribunal em março de 2020, que ampliou a possibilidade dos julgamentos virtuais e passou a autorizar que todo e qualquer processo fosse passível de julgamento eletrônico, inclusive o mérito de ações de controle concentrado de constitucionalidade e recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida. A alteração foi impulsionada pela pandemia da Covid-19 e veio como uma resposta do tribunal para continuar a atuação de forma remota. Assim, os processos tributários julgados em sessão virtual saltaram de 773 em 2019 para 1642 até 7 de dezembro de 2020.

Se por um lado os números demonstram mais celeridade do tribunal, por outro, trazem preocupação sobre a qualidade dos julgamentos. Advogados defendem que o modelo de julgamento da sessão virtual - em que os ministros depositam os votos e as sustentações orais são gravadas - fez com que se perdesse o debate sobre as questões importantes, o que pode prejudicar os contribuintes.

“Nós [advogados] normalmente reclamamos de morosidade, mas um julgamento da importância de um julgamento do Supremo não pode ser feito às pressas, tem que ser bem pensado, respeitando a jurisprudência passada, pensando que isso gera jurisprudência para o futuro e que há consequências e implicações dessa decisão”, avalia a advogada Ana Monguilod , professora do Insper e diretora da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).

Na análise de tributaristas, os julgamentos virtuais criaram situações de incoerência, contradição e inconsistência na jurisprudência constitucional. “Em termos de celeridade, ganhou-se muito, quebrou-se recordes, mas com uma qualidade de julgamento muito ruim. Em alguns casos houve o que chamamos de overruling, ou seja, uma modificação radical do posicionamento do tribunal a respeito de determinadas matérias”, afirma Gustavo Brigagão, presidente ABDF e sócio do escritório Brigagão Duque-Estrada Advogados.

Entre os julgamentos apontados pela ABDF que tiveram mudanças jurisprudenciais e que podem fragilizar o sistema de precedentes está o RE 1.221.330, em que o Supremo decidiu que é válida a lei estadual que prevê a incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias editadas após a Emenda Constitucional 33/2001, mas antes da Lei Complementar 114/2002. Entretanto, a lei estadual só pode produzir efeitos a partir da vigência da lei complementar.

Para os tributaristas, o julgamento superou o precedente firmado pelo plenário do STF quando do julgamento do RE 439.796, afetado à sistemática de repercussão geral. Isso porque enquanto no RE 439.796 o STF concluiu que seria inválida a legislação do estado do Paraná editada antes da lei complementar, no RE 1.221.330 o tribunal entendeu que a legislação do estado de São Paulo, editada em contexto idêntico, seria válida, mas ineficaz no período que antecedeu a vigência da lei complementar.

Outro exemplo é o RE 1.090.591, que condicionou o despacho aduaneiro de bens importados ao pagamento de diferenças apuradas por arbitramento da autoridade fiscal. Para a ABDF, esse entendimento superou o enunciado da súmula 323 do STF, que determina ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Além disso, para os tributaristas, o julgamento trouxe uma distinção inovadora entre “apreensão” e “retenção” da mercadoria.

Pouca interação

A tributarista Ariane Guimarães, sócia do escritório Mattos Filho, avaliou que não raro os ministros mudam de posição após discussões ao vivo no plenário físico ou por videoconferência. Também é comum que os ministros proponham pequenas modificações no voto do relator, o que muitas vezes é suficiente para evitar que algum membro do colegiado abra divergência. Sem o diálogo em tempo real, também fica mais difícil que algum magistrado proponha um voto médio.

“De um lado, o tribunal teve um ganho institucional pelo aumento nas decisões. Mas por outro houve perda de qualidade na apresentação dos argumentos no ambiente virtual, já que os ministros não debatem a matéria ao vivo”, argumentou.

Sem a interação entre os ministros, o advogado Victor Schmidt Dias Corrêa, do escritório Costa Tavares Paes, destacou que as sessões virtuais dificultam que os advogados meçam a “temperatura” dos julgamentos. “Quando só acompanhamos o upload dos votos no sistema, não conseguimos ter o feeling do julgamento como temos presencialmente. E no plenário físico ou por videoconferência os ministros às vezes comentam alguma questão acessória ao processo, o que é muito relevante em temas complexos que interessam a muitas empresas”, afirmou.

Apesar de a sistemática aumentar a celeridade do STF, o tributarista Flavio Carvalho, do escritório Schneider Puglieses Advogados, enfatizou que no plenário virtual os advogados não conseguem fazer esclarecimentos de fato. “Às vezes dizem que essas intervenções só atrapalham e tumultuam a sessão, mas nem sempre o julgamento ser rápido é o ideal. Esse tipo de intervenção pode ser nossa única chance de se manifestar se o julgamento sai dos trilhos”, avaliou.

Sócio do Mauler Advogados, o tributarista Igor Mauler Santiago salientou que, devido ao elevadíssimo estoque da Corte, mesmo sem a pandemia seria impossível julgar todos os casos no plenário físico. “Isso se perdeu há muito tempo, com a monocratização seguida de agravos regimentais julgados em lista e sem sustentação oral”, avaliou. “As sessões virtuais só reforçam o papel do advogado de chamar a atenção para o seu caso via memoriais e despachos”.

Nesse sentido, a advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer, lembrou que a advocacia vem apoiando o uso do plenário virtual para julgar processos sem possibilidade de sustentação oral, como agravos e embargos de declaração. Ainda, os advogados não se opõem que as propostas para reconhecimento de repercussão geral sejam julgadas em ambiente virtual.

Porém, para a maior parte dos advogados o ideal seria julgar apenas presencialmente - ou, enquanto durar a pandemia, por videoconferência - processos que afetam todas as instâncias da Justiça, como REs com repercussão geral reconhecida ou ADIs. Romano defende a exclusividade do plenário presencial ou por videoconferência especialmente para julgar teses que nunca tenham sido apreciadas pelo Supremo.

“É só ver o tempo que demora para uma repercussão geral ou uma ADI serem discutidas no plenário. A discussão é muito intensa, e na hora que o julgamento acaba a gente sente que o tribunal realmente esgotou o debate. No julgamento virtual, a gente não sente isso”, concluiu.

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) elogiou a celeridade do STF em relação às matérias tributárias e afirmou que “vem acompanhando de perto os esforços da Presidência do STF em um contínuo aprimoramento dos julgamentos virtuais”. “Dignas de nota foram a disponibilização dos votos durante o julgamento virtual e a possibilidade de os advogados apresentarem questões de fato. Isso demonstra a preocupação do tribunal em dialogar e aperfeiçoar esta técnica de deliberação, a fim de prestar a jurisdição com qualidade e outorgar segurança jurídica no direito tributário”, complementou a entidade.

Vitórias da Fazenda

Também chamou a atenção de tributaristas o elevado número de vitórias da Fazenda no STF em 2020. O fisco conseguiu importantes vitórias, como no RE 607642, em que o STF considerou constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo de apuração de PIS e Cofins devidos pelas empresas prestadoras de serviços. Segundo a PGFN, se o fisco perdesse e tivesse que devolver os valores dos cinco anos anteriores, o impacto econômico seria de R$ 281,9 bilhões.

Outra vitória da Fazenda Pública no STF foi a manutenção da incidência de IPI na revenda de produtos importados, mesmo quando não há beneficiamento do bem entre a importação e a revenda. O resultado foi comemorado pela União e pela indústria nacional, mas significou uma derrota para as empresas importadoras. Caso a incidência fosse afastada, o impacto fiscal estimado seria de R$ 56 bilhões anuais.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do escritório Mauler Advogados, não credita às sessões virtuais o elevado índice de vitória da Fazenda em controvérsias tributárias. “[Credito as vitórias] a uma composição mais inclinada às teses do Estado em geral, e do Fisco em particular”, ponderou.

Nesse sentido, a tributarista Nathália Tavares, do escritório Costa Tavares Paes, frisou que a legislação tributária e processual institui uma série de proteções à Fazenda que não são equiparadas aos contribuintes. Por exemplo, para discutir uma dívida fiscal judicialmente os contribuintes precisam apresentar garantias, o que torna o processo judicial mais oneroso para as empresas. “O contribuinte já entra na briga em uma posição díspar”, lembrou.

Para um tributarista que preferiu falar anonimamente ao JOTA, em alguns processos importantes para a Fazenda o Supremo flexibilizou os fundamentos jurídicos para evitar eventual impacto fiscal bilionário aos cofres públicos. “Os julgamentos têm sido feitos sem análises sistemáticas, sem deferência à jurisprudência do próprio tribunal, e infelizmente vemos alguns julgamentos de ocasião. Daqui a alguns anos o próprio Supremo não vai se filiar às próprias teses que formou em 2020”.

Carta aberta

A insatisfação com certos temas levados à sessão virtual levou a Ordem dos Advogados do Brasil, a ABDF e outras oito entidades a enviarem no último dia 26 de outubro uma carta aberta ao STF pedindo mudanças na sistemática dos votos por sessão virtual. Entre os ajustes sugeridos está a vedação de temas em que o exame possa resultar na modificação de orientação jurisprudencial anteriormente firmada no STF ou STJ.

Outro pedido é a disponibilização mínima de 30 dias da definição das pautas de julgamento, tal como se verifica em relação às pautas das sessões presenciais ou por videoconferência. As entidades pedem também a automática suspensão do julgamento de processos sempre que apresentadas questões de ordem ou esclarecimento de fato, até que os pedidos sejam efetivamente apreciados, ao menos quanto ao seu cabimento.

Como funciona o plenário virtual

Os julgamentos em sessão virtual começam com o upload do voto do relator. Na sequência, os demais ministros podem registrar o voto acompanhando o relator, abrindo divergência ou acompanhando uma divergência já aberta. O resultado é aferido na data prevista de término. Caso não haja acordo para fixação de tese, a definição é feita em outro julgamento virtual.

Quando inauguram uma posição diferente, os ministros costumam incluir o voto completo por escrito no sistema da Corte. Na maior parte das vezes, quando acompanham o relator ou alguma divergência aberta por outro colega, os ministros somente registram a posição.

Os votos dos ministros podem entrar no sistema a qualquer momento antes da data prevista de término. Entretanto, é possível que os gabinetes removam o voto durante o período reservado ao julgamento.

Caso algum ministro peça vista, o julgamento fica suspenso até o magistrado devolver o caso ao plenário virtual. Quando há um pedido de destaque, o julgamento recomeça do zero na sessão por videoconferência, e os votos computados no plenário virtual são descartados.

Decisões tributárias relevantes de 2020

A partir de sugestões de tributaristas e procuradores da Fazenda Nacional, o JOTA listou as 10 decisões tributárias relevantes tomadas pelo Supremo em 2020:

IPI na revenda de importados - o STF manteve a incidência de IPI na revenda de produtos importados, mesmo quando não há beneficiamento do bem entre a importação e a revenda. O resultado foi comemorado pela União e pela indústria nacional, mas significou uma derrota para as empresas importadoras. Caso a incidência fosse afastada, o impacto fiscal era estimado em R$ 56 bilhões anuais. (RE 946.648)

Lista de serviços do ISS - apesar de entender que a lista de serviços incluída na legislação do ISS é taxativa, o plenário permitiu que o tributo municipal incida sobre atividades inerentes aos serviços elencados na lei. Assim, o Supremo permitiu que o Judiciário faça uma interpretação mais abrangente sobre quais serviços devem ser tributados pelo ISS. (RE 784.439)

PIS/Cofins sobre taxas de cartões - por maioria apertada de 6x4, o STF manteve a incidência de PIS e Cofins sobre os valores retidos por administradoras de cartões de crédito e débito a título de comissão. Em caso de derrota, a PGFN estimou impacto financeiro de R$ 8,66 bilhões em cinco anos. Com a vitória, a União não terá perda de arrecadação anual de R$ 1,88 bilhão. (RE 1.049.811)

Tributação de dividendos a sócios no exterior - no processo conhecido como caso Volvo, o STF negou o pedido da União para cobrar o IRRF sobre dividendos enviados a sócios no exterior. Neste processo, há um tratado anti-bitributação entre o Brasil e a Suécia, país em que estavam sediados os sócios da Volvo. Para a vertente vencedora, a fim de entrar no mérito da controvérsia os ministros precisariam examinar as leis e o tratado, portanto, regras infraconstitucionais, o que foge da competência do STF. (RE 460.320)

ISS e franquias - O STF decidiu que é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de franquia empresarial, que costumam incluir cessão de uso de marca, direito de distribuição de produtos e serviços, treinamento de funcionários, aquisição de matéria prima, assistência técnica, entre outras obrigações. (RE 603136)

Local para recolhimento do IPVA - O STF decidiu que os automóveis devem ser licenciados e registrados no local de domicílio do proprietário, seja pessoa física ou jurídica, e é neste estado que o IPVA é devido. (ADI 4612)

Licença maternidade - O tribunal afastou a cobrança de contribuição previdenciária sobre a licença maternidade. O impacto fiscal do julgamento, segundo a Fazenda Nacional, é de R$ 1,34 bilhão em um ano e R$ 6,3 bilhões em cinco anos. O relator do caso, ministro Roberto Barroso, propôs a tese de que “é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. (RE 576.967)

Lei do Bem - O STF entendeu que é constitucional o artigo 129 da Lei 11.196/2005, que trata da concessão de incentivos fiscais a empresas que investirem em inovação tecnológica. O dispositivo determina que, para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, entre eles os de natureza científica, artística ou cultural, “se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas” (ADC 66)

Coexistência dos regimes PIS e Cofins - O STF considerou constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo de apuração de PIS e Cofins devidos pelas empresas prestadoras de serviços. O impacto fiscal do julgamento, segundo a Fazenda Nacional, seria de R$ 281,9 bilhões com devolução dos cinco anos. (RE 607642).

Multa 10% FGTS - O STF decidiu, por seis votos a quatro, que é constitucional o pagamento adicional de 10% sobre a multa do FGTS à União, além dos 40% devidos ao empregado, em caso de demissão sem justa causa. A cobrança deixou de existir desde 1º de janeiro de 2020, em razão da Lei 13.932/2019, entretanto, havia dúvidas sobre a constitucionalidade a partir de 2012. Segundo a PGFN, o impacto seria de R$ 36 bilhões. (RE 878313)

Vale lembrar que para 2021 o STF marcou para o dia 4 de fevereiro de 2021 o julgamento de dois relevantes temas tributários que foram iniciados em 2020: a tributação de softwares e a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais. A confirmação consta na pauta de julgamentos do primeiro semestre de 2021, divulgada no último dia 17 de dezembro. Não entraram na relação, por outro lado, os tão esperados embargos de declaração no recurso que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

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