Mais de três mil ações que tramitam no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) e tratam da inclusão no cálculo do ICMS do Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) estão suspensas. A Seção Cível Comum do tribunal entendeu que a questão deve ser analisada por meio do incidente de resolução de demandas repetitivas para ser uniformizada. Somente após a decisão geral do tema as demanda terão andamento.
O litígio impacta as empresas que negociam energia elétrica no mercado livre e os Estados, que calculam perdas bilionárias na arrecadação. A TUSD e a TUST integram o preço praticado nos contratos negociados no mercado livre.
Segundo o relator do caso no TJRJ, desembargador Mauro Pereira Martins, é necessária a presença de repetição de processos que contenham a mesma questão para que não haja risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
O pedido para que o caso fosse julgado como repetitivo foi feito pelo estado do Rio de Janeiro, que sustentou que existem inúmeras demandas em curso envolvendo a mesma questão, isso é,  se os valores relativos às tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) integram o conteúdo da expressão “valor da operação”, como base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
O desembargador apontou que existem decisões conflitantes no TJRJ em diversos processos que tratam sobre essa mesma questão de direito. Por exemplo, há decisões da 4ª, 5ª, 7ª, 9ª, 15ª, 17ª e 21ª Câmara Cível entendendo que os valores das tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente no serviço de energia elétrica. No entanto, decisões da 1ª, 2ª, 3ª, 8ª, 10ª, 12ª, 13ª, 14ª, 19ª,20ª e 22ª Câmara Cível adotam posicionamento contrário.
Martins ressaltou que caso o processo não fosse julgado como repetitivo persistiria a instabilidade na compreensão de uma mesma questão de direito no tribunal, o que poderia gerar ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
"Nessa linha, em sendo admitido o presente, será possível pacificar o entendimento do tema neste Tribunal de Justiça, definindo-se, por ocasião do julgamento do IRDR [Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas], se os valores das tarifas 'TUST' e 'TUSD' integram, ou não, a base de cálculo do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica", afirmou o magistrado no despacho em que admitiu o incidente.
O relator explicou ainda que a suspensão dos processos não impede a propositura de novas demandas, e não abrange os feitos em fase de liquidação ou em fase de cumprimento de sentença. Além disso, os exames de pedidos de tutela de urgência e de pleito de gratuidade não são atingidos pela suspensão.
STJ
No Superior Tribunal de Justiça ainda não há consenso sobre o tema. No geral, o STJ entende que as tarifas não integram a base de cálculo do ICMS, entretanto, em março, a 1ª Turma decidiu ser legal a cobrança do imposto sobre a TUSD.
O voto vencedor na 1ª Turma foi do relator do caso, ministro Gurgel de Faria, para quem, apesar das recentes mudanças no sistema de regulamentação do setor elétrico brasileiro, não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres). Os ministros Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia Filho ficaram vencidos na ocasião.
STF
Recentemente, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu que a controvérsia é infraconstitucional e negou reconhecer a repercussão geral do caso. Apenas o ministro Marco Aurélio votou pela constitucionalidade da discussão.
Para a advogada Ariane Lazzerotti, a cobrança é ilegal, pois as tarifas remuneram a disponibilização do uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia, não a comercialização de energia elétrica.
“As tarifas decorrem de atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica, que é a atividade-fim, pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela incidência do ICMS”, explica.
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 0045980-72.2017.8.19.0000
<a href="/wp-content/uploads/2017/10/Acórdão-ICMS.pdf" target="_blank" rel="noopener">Leia a decisão</a>.

Energia

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