Mariana Branco

<p>O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Sergio-Kukina">Sérgio Kukina</a>, do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STJ">STJ</a>), decidiu que a discussão sobre a inclusão do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pis-cofins">PIS e da Cofins</a> na base de cálculo do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/iss-entenda-os-aspectos-gerais">ISS </a>não deve ser analisada em sede de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STJ">STJ</a>), pois tem natureza constitucional. Kukina determinou o sobrestamento dos recursos e o envio dos autos ao Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a>) para que se manifeste sobre a controvérsia.</p>
<p>A decisão monocrática foi proferida nos REsps <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=2455017&amp;aplicacao=processos.ea&amp;tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&amp;chkordem=DESC&amp;chkMorto=MORTO">2455017</a>, <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&amp;termo=202401462242&amp;totalRegistrosPorPagina=40&amp;aplicacao=processos.ea">2144749</a> e <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&amp;termo=202401155895&amp;totalRegistrosPorPagina=40&amp;aplicacao=processos.ea">2144754</a>, em 19 de setembro, encerrando a discussão sobre a afetação, uma vez que não cabe recurso do entendimento. Isso porque Kukina aplicou o artigo 1031, paragrafo 1°, do Código de Processo Civil (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CPC">CPC</a>), que dispõe que a decisão de sobrestamento é irrecorrível.</p>
<p>Para o ministro, a discussão é constitucional porque passa pela análise das ADPFs <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3749871">189</a> e <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3749875">190</a>, em que o STF decidiu serem inconstitucionais as leis municipais que excluam valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas na legislação complementar nacional sobre o imposto, a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm">LC 116/2003</a>. Ou seja, o Supremo entendeu que não pode ser feito qualquer abatimento na base de cálculo do ISS sem previsão nesta lei complementar.</p>
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Esta reportagem foi antecipada a assinantes JOTA PRO Tributos em 9/10. Conheça a plataforma do JOTA de monitoramento tributário para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a></h3>
<p>No caso dos recursos especiais relatados por Kukina, os acórdãos de origem mencionaram as ADPFs 189 e 190 para embasar decisões no sentido de que não há previsão legal para exclusão dos tributos federais da base de cálculo do ISS. Assim, o ministro entendeu que o STJ não poderia analisar a controvérsia.</p>
<p>O ministro ainda observou que, quando a análise dos recursos extraordinários pelo STF pode tornar prejudicial o julgamento de recursos especiais, devem ser julgados primeiro os recursos extraordinários. Além de Kukina, o Ministério Público Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/MPF">MPF</a>) se manifestou contra a afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, também sob a justificativa de se tratar de discussão constitucional.</p>
<h3>Precedentes</h3>
<p>O Plenário do STF não tem precedentes sobre a inclusão de tributos federais na base de cálculo do ISS. Porém, a 1ª e a 2ª Turmas da Corte têm julgamentos recentes com decisões unânimes desfavoráveis aos contribuintes. A 1ª Turma analisou o tema por meio dos AREs <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6793358">1.469.426</a> e <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6943668">1.497.379</a>. O primeiro foi julgado em março deste ano e o segundo em agosto. Em ambos, o placar foi unânime para manter os tributos federais da base de cálculo do ISS, sob o argumento de ausência de previsão para a exclusão na LC 116/2003. Já a 2ª Turma julgou em agosto o <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6927627">ARE 1.494.685</a> e aplicou, por unanimidade, o mesmo entendimento.</p>
<p>Porém, os contribuintes trazem à discussão um argumento semelhante ao do STF no julgamento do <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&amp;numeroProcesso=574706&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=69">Tema 69</a>, a chamada “tese do século”, em que a Corte definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Conforme as companhias, o PIS e a Cofins, assim como o ICMS, constituem um ingresso transitório no caixa das empresas, que deve ser repassado ao fisco. Assim, não compõem o preço do serviço, base de cálculo do ISS.</p>
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<h3>Conceito de preço do serviço</h3>
<p>“A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não o faturamento. Os contribuintes entendem que [os tributos federais] são mero fluxo de caixa, pois são repassados à União. Ou seja, apenas transitam no patrimônio do contribuinte. O STF, ao julgar as ADPFs, decidiu que a lei ordinária do município não pode alterar a base de cálculo do ISS prevista na LC 116. Mas não se analisou o conceito de preço do serviço [base de cálculo do ISS], se os tributos federais estão embutidos”, observa a advogada Carolina Rigon, do ALS Advogados.</p>
<p>O advogado Thiago Machado, sócio coordenador da área tributária do Portugal Vilela, vê uma semelhança com a discussão do Tema 69. Porém, Machado acredita que uma eventual posição do STF sobre o assunto levará em conta as ADPFs 189 e 190.</p>
<p>“Muitos sustentam que o resultado do Tema 69 sedimentou uma posição de que tributo não pode ser base de cálculo de outro tributo. Neste caso, há no STF, inclusive, uma tese que discute a incidência do ISS na base de cálculo de PIS e Cofins [RE 592616]. Acontece que o próprio STF, em duas oportunidades, instado a se manifestar sobre leis municipais que estabeleciam base de cálculo de forma dissonante da LC 116, entendeu que seriam inconstitucionais. O que foi firmado é que quem tem competência exclusiva para dispor sobre base de cálculo é a lei complementar”, diz.</p>
<p>O julgamento do RE 592616 (Tema 118), sobre a inclusão do ISS na base de cálculo de PIS e Cofins, foi iniciado em agosto e suspenso com placar em 2x2. Porém, considerando-se os votos do plenário virtual e como os magistrados votaram no Tema 69, a tendência de resultado é favorável aos contribuintes. A discussão é "contrária" à que foi encaminhada por Kukina ao STF.</p>
<p>Para o advogado Eduardo Arrieiro, do Arrieiro Advogados, tanto a discussão do Tema 69 quanto a do ISS na base de PIS e Cofins se assemelham ao debate sobre PIS e Cofins na base do ISS. Na avaliação do tributarista, o STF deveria se debruçar sobre o conceito de preço de serviço. “Não seria uma discussão de lei, mas a própria interpretação do conceito de serviço. Qualquer inclusão do tributo no valor do serviço prestado seria inconstitucional”, defende.</p>
<p>Arrieiro citou decisão recente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tjmg">TJMG</a>), no processo 5004014-83.2021.8.13.0707, que determinou a exclusão do IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e do próprio ISS da base de cálculo do ISS. O município de Varginha apelou, mas a decisão foi mantida em segunda instância. A fundamentação da decisão foi que a inclusão dos tributos federais na base de cálculo do imposto municipal desvirtuaria o conceito de preço do serviço.</p>
<p>O caso julgado no STJ envolve a  PricewaterhouseCoopers Tecnologia da Informação Ltda.</p>


Fachada do Superior Tribunal de Justiça / Crédito: Carlos Felippe/STJ

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JOTA

Decisão do ministro Sérgio Kukina encerra a discussão sobre a afetação, já que não cabe recurso do entendimento

STJ: inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS é competência do STF

Decisão do ministro Sérgio Kukina encerra a discussão sobre a afetação, já que não cabe recurso do entendimento