Katarina Moraes

Por 8 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) decidiu que a modulação de efeitos estabelecida na <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=b7ff1bcc74&amp;e=0758320193" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3Db7ff1bcc74%26e%3D0758320193&amp;source=gmail&amp;ust=1756216698161000&amp;usg=AOvVaw3OjmELp7FTK1ouhdGkqX7V">ADC 49</a> não permite a cobrança retroativa de ICMS sobre contribuintes que deixaram de recolher o imposto em transferências de mercadorias entre empresas do mesmo grupo antes de 2024. Por meio da ADC 49 os ministros declararam inconstitucional dispositivo da Lei Kandir (<a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=99696eae27&amp;e=0758320193" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3D99696eae27%26e%3D0758320193&amp;source=gmail&amp;ust=1756216698161000&amp;usg=AOvVaw1MSRHNKYn_S2gyEPwYjV-d">Lei Complementar 87/1996</a>) que possibilitava a cobrança do tributo nessas operações.
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Esta reportagem foi antecipada a assinantes JOTA PRO Tributos em 22/8. Conheça a plataforma do JOTA de monitoramento tributário para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a></h3>
Na modulação da ADC, a Corte definiu que o entendimento valia a partir de 2024, com exceção das empresas que possuíam processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/4/2021).
Contudo, depois disso, estados passaram a cobrar o ICMS não recolhido por empresas antes de 2024. É o caso de São Paulo, que consta como parte no RE 1490708. A Agriconnection, então, protocolou embargos para que prevalecesse a tese da impossibilidade de cobrança retroativa do <a href="https://www.jota.info/tributos/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais">ICMS</a>.
O relator, <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luis-roberto-barroso">Luís Roberto Barroso</a>, votou para rejeitar os embargos por entender que estes buscavam rediscutir o mérito e que não havia omissão ou contradição na modulação proposta. Foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia.
O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/dias-toffoli">Dias Toffoli</a>, entretanto, abriu divergência para acolher os embargos. Defendeu que a modulação definida pela ADC não teve o "propósito de ampliar a efetiva arrecadação das unidades federadas mediante autorização da cobrança do imposto" e que permitir a cobrança “contraria a intenção de se preservarem as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes”.
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Os ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Flávio Dino, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Nunes Marques acompanharam o entendimento.
Para a advogada especialista em cortes superiores Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer e representante da embargante, a exigência de ICMS dos contribuintes em relação a fatos geradores anteriores a 2024 representa uma “violação à modulação proposta” na ADC 49. "Esse é um tema pacificado desde a súmula 166 do STJ. Mas o caso mostra a insistência do fisco de não só cobrar quando tinha uma jurisprudência favorável, mas de cobrar quando o Supremo disse que iria fazer a modulação a partir de 2024 apenas para que o contribuinte não buscasse uma repetição de indébito a fim de evitar o que chamam de ‘macro litigância’”.
Para a tributarista Nina Pencak, representante da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), o acolhimento aos embargos representa uma conformidade com os motivos elencados por Fachin ao sugerir a modulação na ADC 49: não causar impacto orçamentário aos estados, não gerar desequilíbrio de concorrência e insegurança jurídica para os contribuintes e não acarretar litígios em excesso.
“Quando abre margem para autuação de fatos geradores que não tinham sido autuados, na verdade desestabiliza a situação de contribuintes que não vinham recolhendo esse tributo porque estavam amparados em decisões vinculantes do STJ e do STF”, disse.
O entendimento foi comemorado ainda pelo advogado Victor de Assis Vidal, do Levy &amp; Salomão Advogados. Para ele, “o STF decidiu de forma coerente com a jurisprudência consolidada há décadas ao concluir que a modulação dos efeitos realizada na ADC 49 jamais teve o propósito de autorizar a cobrança do imposto com base em norma inconstitucional, mas sim de preservar operações praticadas pelos contribuintes”.

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JOTA

Decisão, sobre transferência entre empresas do mesmo grupo, foi tomada em embargos de declaração no RE 1490708

STF barra cobrança retroativa de ICMS sobre transferência de mercadorias

Decisão, sobre transferência entre empresas do mesmo grupo, foi tomada em embargos de declaração no RE 1490708