Em matéria tributária, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se destacou como a Corte que proferiu decisões importantes ao longo de 2018. Entre os julgamentos mais relevantes do ano está a definição do conceito de insumos para permitir a tomada de créditos de PIS e Cofins, julgamento cujo impacto fiscal é estimado pela União em R$ 50 bilhões somente em 2015.

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Em outro julgamento emblemático de 2018, o STJ decidiu que não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias é crime, ainda que o valor seja declarado pelo contribuinte à fiscalização. A Corte também determinou como deve ser contada a prescrição intercorrente, o prazo limite para uma execução fiscal.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por outro lado, não concluiu uma controvérsia tributária importante, o que pode gerar a proliferação de demandas administrativas e judiciais no ano que vem. Apesar de ter excluído em 2017 o ICMS da base tributável pelo PIS e pela Cofins, o Supremo não julgou os embargos de declaração opostos pela União. Na peça, a Fazenda questiona como deve ser calculado na prática o valor a ser excluído.

Já o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) terminou o ano sem grandes novas teses firmadas. Em 2018 o tribunal administrativo se deparou com a repercussão da decisão do STJ em relação a insumos de PIS e Cofins, além de ter analisado uma série de casos de pessoas envolvidas na Lava Jato e Zelotes.

Durante alguns meses, ainda, as seções do Carf se viram diante de um desafio: aplicar ou não as recentes alterações da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ao processo administrativo? Na maioria dos casos, porém, se considerou que a aplicação era inviável, posicionamento que contraria o que entendem os dois autores da lei.

STJ: insumos de PIS e Cofins

A 1ª Seção do STJ concluiu em fevereiro de 2018 o julgamento considerado mais importante do ano em matéria tributária tanto pela Fazenda como pelos contribuintes, com impacto fiscal estimado em R$ 50 bilhões apenas em 2015. Os ministros da Corte definiram que o conceito de insumo, que permite a tomada de créditos de PIS e Cofins, é determinado pelo critério da essencialidade e da relevância.

Ou seja, para o STJ, as empresas podem tomar crédito sobre os gastos imprescindíveis para a atividade produtiva, sem os quais a companhia não conseguiria gerar suas receitas. A 1ª Seção definiu a tese ao julgar o recurso especial nº 1.221.170/PR, em caráter repetitivo.

Sócia do escritório Machado Meyer, a advogada Cristiane Romano avalia que a decisão do STJ ressalta a importância de os contribuintes manterem a documentação em dia e produzirem pareceres técnicos para comprovar que são de fato essenciais os bens e serviços sobre os quais pretendem tomar créditos.

O STJ tentou dar uma definição do que é essencial, mas ao fim e ao cabo quem vai decidir à luz das provas é o tribunal. Você pode ter o mesmo produto em dois casos diferentes: um estar bem documentado, com perícia, e outro não. Pode ser que os casos tenham desfechos diferentes

Cristiane Romano, sócia do Machado Meyer

Fundador do Mauler Advogados, o tributarista Igor Mauler ponderou que, apesar de o STJ ter se posicionado sobre uma polêmica tributária muito antiga, as discussões sobre o direito ao crédito devem persistir no Judiciário e nos tribunais administrativos. “Sempre tem que ter discussão para saber se aquele item no caso concreto é essencial ou não, o que mantém a litigiosidade no sistema tributário”, afirmou.

Por conta do julgamento do STJ no dia 18 de dezembro a Receita Federal publicou um documento que oferece parâmetros para os auditores fiscais aplicarem a decisão do STJ a casos práticos. O parecer normativo nº 5/2018, que é alvo de críticas por advogados, orienta a fiscalização a vedar o creditamento a bens e serviços aplicados após o final do processo produtivo da empresa.

STJ: não recolher ICMS, ainda que declarado, é crime

A 3ª Seção do STJ decidiu, em agosto de 2018, que é crime não recolher o ICMS em operações próprias, ainda que o valor devido tenha sido declarado às secretarias estaduais de Fazenda. Quando apreciaram o habeas corpus nº 399.109, os ministros caracterizaram a conduta como crime contra a ordem tributária. A pena é de seis meses a dois anos de prisão, com pagamento de multa.

Após a derrota no STJ, o contribuinte recorreu ao STF. O Supremo enfrentará a matéria no recurso em habeas corpus nº 163.334.

O tributarista Igor Mauler, que defende a parte no STF, afirmou que muitos contribuintes ficam inadimplentes com o fisco por não terem dinheiro para pagar os tributos na data devida, e não por má-fé. O advogado avalia que a decisão do STJ incentiva que, em vez de declarar os tributos, estes contribuintes com falta de caixa ocultem as informações da Fazenda.

Se eu declaro, estou entregando para a acusação a materialidade do meu crime. Amanhã posso ser processado. Em vez de ser transparente, posso não declarar nada e contar com o tempo que será necessário para o fisco descobrir, autuar, ter o processo administrativo. Cria uma situação pior para o Estado também

Igor Mauler, do Mauler Advogados

Outro advogado consultado pelo JOTA avaliou que o posicionamento da 3ª Seção provoca uma confusão de conceitos que estavam relativamente bem definidos na área tributária, e pode causar decisões conflitantes nas instâncias inferiores. Para o tributarista, se uma empresa não paga o ICMS, não ficou claro quem deve ser preso pelo crime, já que a atribuição de responsabilidade aos sócios seria uma discussão em si mesma.

STJ: prescrição intercorrente

Em 2018, após diversos pedidos de vista, a 1ª Seção do STJ definiu a contagem do prazo da prescrição intercorrente, previsto na Lei de Execuções Fiscais (LEF). Por maioria, os ministros determinaram que o Judiciário não precisa proferir uma decisão que suspenda o processo por um ano para que a Fazenda se movimente para encontrar bens do devedor. Segundo a tese vencedora, o prazo começa a ser contado automaticamente caso não sejam localizados bens para penhora.

De acordo com a LEF, a execução fiscal deve ser suspensa por um ano caso a Fazenda não encontre bens penhoráveis do devedor. Depois desse período, o processo é arquivado e a Fazenda tem mais cinco anos para pedir a constrição de bens. Ao final desses cinco anos, o processo é extinto pela prescrição. Os ministros definiram as teses no âmbito do recurso especial nº 1.340.553, em caráter repetitivo.

Segundo o ministro Mauro Campbell Marques, relator do caso na 1ª Seção, o resultado do julgamento deve afetar cerca de 20 milhões de execuções fiscais no Brasil.

2019: prescrição de redirecionamento

Um dos julgamentos pendentes no STJ mais aguardados para 2019 é a definição do prazo para a Fazenda redirecionar uma execução fiscal a sócios que considera responsáveis por uma dívida tributária.

Conhecido entre tributaristas como caso “Casa do Sol”, o recurso repetitivo nº 1.201.993 tramita no STJ há oito anos e acumula diversos pedidos de vista. Os ministros vão definir como o prazo é contado quando a dissolução ocorre antes da citação da empresa e quando a dissolução ocorre após a citação.

Na avaliação do tributarista Alan Viana, do escritório M.J. Alves e Burle, se o acórdão sobre a prescrição intercorrente já é muito relevante para a esfera tributária, um posicionamento do STJ sobre o redirecionamento deve ter alcance ainda maior.

“A prescrição intercorrente não é tão comum e já tem milhões de casos. O redirecionamento é uma situação muito mais corriqueira e presente no nosso dia-a-dia no tribunal. Essa decisão é muito importante”, disse.

STF: ICMS excluído do PIS e da Cofins

Se o STJ se destacou por concluir julgamentos relevantes em matéria tributária, o ano de 2018 foi mais morno no Supremo. O plenário não finalizou o processo mais aguardado do ano por tributaristas, e não julgou os embargos de declaração opostos pela Fazenda no recurso extraordinário nº 574.706.

“Deixa os contribuintes e o governo em situação de insegurança. Ninguém sabe qual vai ser a interpretação do Supremo sobre eventual modulação temporal da decisão ou do conteúdo”, avaliou o advogado Breno Vasconcelos, sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos.

Segundo informações incluídas na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) relativas a este julgamento, o governo federal estimou impacto de R$ 101,7 bilhões no orçamento da União de 2012 a 2016.

Ao analisar o RE em 2017, os ministros decidiram excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Entretanto, nos embargos a União questionou como deve ser posta em prática a decisão da Corte. Qual é o valor de ICMS a ser abatido do cálculo das contribuições? O ICMS destacado na nota fiscal ou o imposto efetivamente recolhido? Além disso, a Fazenda pediu que a decisão só produza efeitos quando o plenário apreciar os embargos.

Os contribuintes defendem que o valor de ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal. Em outubro de 2018, a Receita Federal se posicionou sobre a metodologia de cálculo ao publicar a solução de consulta nº 13/2018. Para o fisco, o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido, após o confronto entre créditos e débitos.

“A Receita já modulou à força a decisão do Supremo”, criticou Vasconcelos. Como a solução de consulta produz efeitos imediatos e vincula a atuação dos auditores fiscais, as delegacias devem aplicar os critérios da Receita ao analisar os cálculos dos contribuintes para aprovar ou recusar pedidos de compensação, restituição, entre outros.

O auditor não pode aceitar o cálculo do contribuinte. Diante disso, o contribuinte impetra um mandado de segurança ou questiona isso por meio de um processo administrativo. Isso vai dar pano para manga

Alan Viana, do M.J. Alves e Burle

Outro assunto deixado para 2019 pelo Supremo é a possibilidade de a entrada de matérias primas e insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus gerarem créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

O RE 592.891, que trata do tema, porém, já tem data para ser analisado: 24 de abril, segundo a pauta divulgada no último dia 18 pelo presidente do tribunal, ministro Dias Toffoli.

Carf em 2019 deve discutir reduções de capital

Com o fim do ano no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), a sensação é de que as novidades em termos de tese foram poucas, e em 2019 o tribunal deve focar na pacificação de temas que estão, aos poucos, aparecendo nas turmas ordinárias.

Mesmo assim, segundo alguns dos envolvidos nos julgamentos, o que se espera é que estas novas teses, aliadas a novas legislações - tais como o novo Regulamento do Imposto de Renda, publicado no fim de novembro - devem ser consolidadas pela Câmara Superior do tribunal.

A 1ª Seção do Carf, que é responsável pela análise dos casos envolvendo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), não desenvolveu em 2018 grandes posicionamentos sobre aproveitamento de ágio, talvez a tese mais polêmica discutida pelo seção. Apesar de as turmas frequentemente se depararem com estes casos, o tema começa a ser pacificado nas Câmara Superior, com um pequeno número de vitórias dos contribuintes, como no caso relacionado ao aproveitamento de ágio em privatizações.

Com isso, as atenções vão para temas que aos poucos chegam ao tribunal. “Houve sim algumas novidades”, analisa Leandro Bettini, advogado associado do Mattos Filho. “Na 1ª Seção, houve alguns casos relativos à redução de capital, inclusive em operações com planejamento via fundos de investimento e participação (FIP)”, afirma.

Sobre o assunto a Câmara Superior analisou, no início de novembro, o caso da Terrativa, empresa do setor minerário que efetuou a redução de capital para pessoas físicas. Ao enviar os bens da empresa para seus sócios, houve uma redução significativa na tributação. Neste caso, a empresa teve mantida a decisão favorável de turma ordinária porque o recurso da Fazenda Nacional acabou não conhecido, por seis votos a quatro.

Nos dois casos de FIP, analisados no mesmo dia pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, os contribuintes, sócios em empresas, efetuaram a alienação de ações, retirando estes ativos do controle das companhias e repassando-os aos FIPs. Assim, reduz-se a tributação, uma vez que esta só ocorre no momento do resgate dos valores presentes no fundo, conforme a Lei nº 11.312/2006.

Segundo o titular da Coordenação do Contencioso Administrativo Tributário da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), procurador Moisés de Sousa Carvalho, este é um dos temas mais sensíveis em termos de novas teses na Seção.

Na 2ª Seção, Lava Jato, Zelotes e Stock Options

Na seção responsável pelos casos de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) e contribuição previdenciária, a Câmara Superior não enfrentou grandes teses inéditas neste ano. "[Este foi um ano de] quase nenhuma tese nova”, concluiu a conselheira Ana Paula Fernandes, integrante da 2ª Turma da Câmara Superior. “Ainda temos questões pendentes relativas ao Supremo Tribunal Federal, como o terço constitucional de férias, que tem impacto para nós, assim como alguns temas de stock options que ainda não subiram para análise da Câmara Superior, como o momento do fato gerador”.

Já nas turmas ordinárias, em agosto, a mesma tese de FIP foi discutida em dois casos envolvendo a tributação na pessoa física: um dos processos envolveu o cardiologista Jorge Moll, dono da rede de hospitais D’Or, enquanto outro caso discutia a venda de parques eólicos pelo empresário Mário Araripe.

Mas o que deve se destacar na 2ª Seção, na visão de advogados, procuradores e conselheiros, são os casos de réus na Operação Lava Jato. Alguns operadores financeiros e empresários começaram a ter seus casos analisados pelas turmas ordinárias neste ano, caso do ex-doleiro Alberto Youssef.

Outro tema de destaque devem ser as ações relativas à Operação Zelotes. Diferentemente dos casos enfrentados pelo Carf no primeiro semestre - que discutiam principalmente a anulação de acórdãos do próprio Carf - estas têm estrutura mais parecida com os casos da Lava Jato, com a cobrança de IRPF sobre o montante movimentado em contas.

A 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção chegou a analisar, entre setembro e novembro, os casos do ex-presidente do Carf Luis Alberto Cava Maceira e do deputado Afonso Motta (PDT/RS), investigados pela Zelotes. Ambos os processos, julgados a portas fechadas, acabaram com o recurso do contribuinte parcialmente provido.

Insumos e ICMS no PIS/Cofins devem gerar mais reflexos

A principal mudança de posicionamento na 3ª Seção em 2018 pode influenciar o Carf em 2019. As turmas que compõem esta área, responsáveis pela análise, dentre outros, de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto de Importação (II), começou a aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o conceito de essencialidade nos insumos, para fins da apuração de créditos de PIS e Cofins.

A decisão, tomada em fevereiro pelo STJ, demorou alguns meses para ser adotada pelo Carf. Isso porque os conselheiros representantes da Fazenda Nacional não acolheram a decisão antes do julgamento de embargos de declaração pelo Judiciário. A 3ª Turma da Câmara Superior foi unânime em conceder o direito aos créditos de PIS e Cofins apenas em outubro, após a PGFN publicar a nota nº 63/2018. No texto, o órgão conclui pela dispensa na apresentação de recursos em processos com esta discussão.

"A questão do que se considera insumo teve uma guinada", ponderou o procurador da PGFN Fabrício Sarmanho de Albuquerque, que atua em casos da 3ª Seção. "Tanto na Câmara Superior, tanto quanto depois do precedente do STJ".

"É muito importante ver a Câmara Superior do Carf respeitando a decisão do STJ em repetitivo sobre o caso dos insumos"

Leandro Bettini, advogado associado do Mattos Filho

O tributarista completa: "é uma medida positiva, que gera segurança jurídica e que traz respeito a todo o ordenamento".

Outra discussão já aberta nas câmaras baixas do Carf e que deve se estender por 2019 envolve o Valor Tributável Mínimo (VTM), para a apuração do IPI. Nos casos analisados pela turma em 2018, envolvendo em sua maioria empresas do setor de cosméticos, a acusação era de que dividir a empresa em braços industrial e comercial causaria uma desvalorização artificial dos bens, o que alteraria a base de cálculo do imposto.

‘Gestão Adriana’ e primeiras súmulas pós-Zelotes

2018 também foi o ano em que o Carf aprovou as suas primeiras súmulas após o início da Operação Zelotes, em 2015. Em setembro, à época da votação, a maior novidade das súmulas foi a não aprovação de uma delas: a que considerava que “a amortização de ágio gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, não é dedutível na apuração do lucro real.”. A votação, apertada, acabou em cinco votos a cinco - eram necessários ao menos seis para a aprovação.

Outras propostas aprovadas ajudaram a assentar discussões antigas na casa. Uma delas foi a proposta de que “incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”, que hoje é a súmula 108 do Carf. Aprovada por vinte votos favoráveis e seis contrários, a súmula é adotada na maioria dos casos em análise do tribunal, com poucas discussões.

A aprovação dos textos foi uma marca no mandato da atual presidente do Carf, Adriana Gomes Rego.

De acordo com o advogado Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon, a presidente do Carf fez um "excelente trabalho de gestão", com abertura ao diálogo e cobrança de produtividade.

"O conselho reativou completamente as suas atividades, sedimentando várias decisões importantes. Também se mostrou muito imparcial e célere nas decisões. A doutora Adriana se mostrou muito aberta ao diálogo, sempre dando feedback e trazendo proposições", diz.

O advogado Felipe Kneipp Salomon, do escritório Levy & e Salomão, afirma que, após mudanças internas feitas por Adriana Gomes Rêgo, os acórdãos de casos de maior relevância passaram a ser formalizados com maior celeridade.

Para ele, apesar da melhora, o andamento administrativo dos processos é algo a evoluir nos próximos anos, principalmente em casos menores.
"O Carf vai ter que ver como resolver com mais rapidez os processos de menor valor. São os processos que, em número, compõem a maior parte do acervo e ainda estão em um ritmo bem menor do que os grandes", comenta.

Salomon também cita a piora na transparência em relação às informações do processo. "Muitas vezes não temos acesso a informações básicas, como a previsão de distribuição. Antes conseguíamos falar com as secretarias para tratar do andamento do seu caso, tinha maior abertura. Hoje em dia, sequer temos retorno por e-mail".

O advogado diz esperar para 2019 discussões mais aprofundadas sobre o direito ao patrimônio de imagem, cujas teses estiveram presentes em casos emblemáticos do ano, como os que envolveram Neymar, Guga e Conca. "Acredito que o Carf pode começar a rever sua posição a respeito da cessão do direito de imagem", opina.

Caso Itaú e Petrobras: processos com altos valores

Para 2019 o Carf pode retomar casos de altos valores em tramitação.

O principal processo em termos de valor, no tribunal, é o que analisa a fusão que gerou o banco Itaú-Unibanco em 2008. O caso, em valores atualizados, envolve cobrança próxima a R$ 29 bilhões da instituição financeira, sendo o maior processo em tramitação no Carf. Em outubro, o caso estava incluído na pauta da 1ª Turma da Câmara Superior, mas uma decisão judicial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) impediu o colegiado de apreciar o caso.

Entre a análise do megaprocesso pela turma ordinária do Carf, que em maio de 2017 deu vitória ao banco, até a sua última suspensão, outras duas decisões judiciais interferiram no processo. Enquanto uma primeira decisão judicial entendeu que não havia divergência na tese dada pela turma que valesse a apreciação da Câmara Superior, um despacho assinado pelo presidente do TRF1 autorizou o então relator do caso, Flávio Franco Corrêa, a produzir seu voto - até o momento, não lido.

Outros temas movimentam quantias maiores, mas em processos separados. Em termos de valor, o maior processo apontado ao JOTA por procuradores é o que envolve contratos de afretamento da Petrobras, na 3ª Seção do Carf. O número de casos que a estatal responde é incerto, mas o valor total seria de R$ 80 bilhões, em valores aproximados.

Nos autos, a Petrobras é cobrada pela Receita Federal a recolher diversos impostos, como Cide, PIS-Importação e Cofins-Importação no arrendamento de plataformas petrolíferas e navios, por suposta artificialidade nos contratos para aproveitar-se de alíquotas reduzidas, previstas no Repetro.

Os primeiros casos começaram a ser analisados em outubro, e até o momento apenas um caso foi concluído - a empresa perdeu por cinco votos a três, sendo mantida uma cobrança de R$ 5 bilhões.

"O que a Câmara Superior definir [sobre afretamento] terá um impacto gigantesco", afirmou Fabrício Sarmanho. "E, no afretamento, as teses são múltiplas. Temos pelo menos quatro teses. Neste caso, ou a turma tentará decidir tudo de uma vez,ou teremos diversos julgamentos sobre o tema".

Fabrício apontou também que, em janeiro, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção deve finalizar um caso envolvendo as Lojas Americana. O processo administrativo, que envolve as operações do braço digital da empresa (a B2W), pode influenciar a operação de empresas de e-commerce no país.

Processos citados na matéria:

Ágio
16561.720032/2015-02 e 16561.720036/2014-00
CTEEP - Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista x Fazenda Nacional

Operação Zelotes
11060.723259/2016-18
Luiz Alberto Cava Maceira x Fazenda Nacional

11060.722991/2016-62
Afonso Nunes da Motta x Fazenda Nacional

Essencialidade de insumos para fins de PIS e Cofins
13502.000491/2005-01
Fazenda Nacional x ITF Chemical Ltda

Fusão Itaú-Unibanco
16327.720680/2013-61
Itaú Unibanco Holding X Fazenda Nacional

Afretamento
16682.723011/2015-64, 16682.722899/2016-07 e 16682.723012/2015-17
Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras x Fazenda Nacional

Lojas Americanas
10074.720243/2017-12
B2W Companhia Digital x Fazenda Nacional

STJ se destacou por definições tributárias em 2018

STF não julgou embargos sobre ICMS na base do PIS/Cofins, mas STJ definiu o que é insumo para as contribuições