Guilherme Mendes

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não pode ser aplicada por empresas produtoras do setor de álcool. O entendimento é da Receita Federal, e consta em uma <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/06/0322453ecd76c3ca85aa22de1c5caea3.pdf" target="_blank" rel="noopener">solução de consulta </a>publicada no Diário Oficial da União da última quinta-feira (06/06).
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Para advogados e especialistas em direito tributário ouvidos pelo JOTA, o órgão poderá desconsiderar o entendimento do STF a empresas de outros setores que também apliquem alíquotas específicas de PIS e Cofins de acordo com os volumes de mercadoria comercializada. Nestes nichos, como por exemplo o setor de bebidas, a apuração do tributo a ser recolhido não é feita com base na receita bruta da empresa.
<h3>A dúvida respondida pela Receita</h3>
O questionamento foi feito por uma empresa do setor de combustíveis que é optante de um regime especial de tributação do PIS e Cofins, previsto no <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9718.htm#art5%C2%A74" target="_blank" rel="noopener">§4º do artigo 5º da Lei nº 9.718/98</a>. As companhias que se enquadram neste dispositivo não recolhem o PIS e a Cofins sobre a receita bruta resultante da venda de produtos, mas pagam uma alíquota fixa por um certo volume comercializado.
Na redação atual, a legislação prevê que para cada metro cúbico de álcool vendido o contribuinte deve reter, de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pis-cofins" target="_blank" rel="noopener">PIS e Cofins</a>, R$ 23,38 e R$ 107,52, respectivamente, caso seja importador ou produtor. Para optantes que atuam como distribuidores, a alíquota tributária sobe a R$ 58,45 e R$ 268,80, respectivamente.
Ao analisar a decisão do STF, que em 2017 considerou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, a Receita Federal concluiu que a lógica adotada pelo tribunal não corresponde à realidade das empresas que optaram pela tributação por alíquota fixa. "Nesses termos, 'a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições' de que trata a decisão [do STF] em análise alcança somente as hipóteses nas quais o faturamento faz parte da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins", define o texto do Fisco.
A solução de consulta vai além, ressaltando que "não faz sentido a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da Cofins, quando esse imposto sequer chegou a fazer parte de referida base de cálculo". A conclusão é que não há como apurar e quantificar o ICMS dentro das alíquotas pagas por metro cúbico pela empresa alcooleira, ou como proceder à exclusão do ICMS conforme decidido pelo STF.
O texto vincula apenas a companhia que questionou o Fisco, porém o posicionamento apresentado pela Receita serve de indicativo de como o órgão poderá tratar a questão no futuro.
<h3>Destrinchando o ICMS</h3>
O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf" target="_blank" rel="noopener">STF</a> ainda não concluiu o julgamento do recurso por meio do qual definiu pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. O plenário deve analisar os embargos de declaração apresentados pela União. A <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/parecer-pgr-modulacao-icms-pis-cofins-05062019" target="_blank" rel="noopener">Procuradoria-Geral da República defendeu a modulação da decisão</a> a partir do julgamento dos embargos sobre o tema pela Corte.
Para o sócio do Murayama &amp; Affonso Ferreira Advogados Janssen Murayama, a decisão tem paralelo com entendimento do STF de 2013. Naquela situação, o tribunal julgou <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=233986" target="_blank" rel="noopener">inconstitucional a inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins importação</a>. Para o tributarista, há uma razão lógica na interpretação do Fisco.
"A decisão do STF, no caso do ICMS, é de que uma receita de terceiros, no caso o ICMS, não poderia fazer parte do faturamento da empresa", comentou Murayama. "A partir do momento em que o PIS/Cofins não incide sobre o faturamento, mas sob um outro critério, até para apurar o ICMS se torna uma operação complicada."
Para o sócio do Amaral Veiga Advogados Allan Fallet, o posicionamento do Fisco não resolve uma situação mais ampla. "Esses posicionamentos isolados da Receita Federal deixam de analisar os problemas na tributação de combustível no Brasil, e as distorções ocasionadas na tributação sobre o álcool em toda a cadeia", pontuou.
Para Murayama, o julgamento dos embargos pelo STF não irá mudar o entendimento da Receita Federal sobre o tema. "Esta solução de consulta, publicada hoje, leva em consideração o que já foi julgado pela Corte. Nos embargos será analisado se o ICMS destacado na nota será utilizado como base [para a redução da base de cálculo do PIS e da Cofins] e a modulação de efeitos", concluiu.

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JOTA

Entendimento consta em Solução de Consulta, e poderá influenciar outros setores 

Para Receita, exclusão do ICMS do PIS/Cofins não vale para produtores de álcool

Entendimento da Receita pela impossibilidade de exclusão do ICMS consta em Solução de Consulta, e poderá influenciar outros setores