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Em <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/04/pgr-adi-5866.pdf" target="_blank" rel="noopener">parecer</a> encaminhado ao Supremo Tribunal Federal (STF), a Procuradoria-Geral da República (PGR) sugeriu a suspensão do <a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV052_17" target="_blank" rel="noopener">Convênio ICMS 52/2017</a>, que trata das normas que devem ser aplicadas aos regimes de substituição tributária e antecipação do ICMS. O convênio foi aprovado em reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). 
O caso é discutido no Supremo por meio da ADI 5.866, que trata da inconstitucionalidade do convênio, uma vez que regulamenta o regime de substituição tributária do ICMS em operações interestaduais, matéria que estaria reservada à lei complementar. 

Para Raquel Dodge, procuradora-geral da República, somente lei complementar poderia tratar da cobrança de ICMS aos contribuintes, substituição tributária, regime de compensação tributária e fixação do local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços. 
“O imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), apesar de ser de competência dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 155-II), demanda configuração jurídica nacional, em virtude da potencial repercussão extraterritorial do tributo e da possibilidade de configuração de guerra fiscal”, ressaltou. 

Além disso, apontou que o Confaz não possui autorização constitucional para dispor sobre normas gerais do regime de substituição tributária e antecipação do ICMS. 
“Não cabe ao Confaz dispor sobre base de cálculo, compensação tributária, substituição tributária, contribuinte etc. Isso porque o Confaz não possui a legitimidade democrática necessária para a instituição de tributo, exigida pelos diversos dispositivos do ordenamento constitucional”, afirmou Dodge em parecer.
Sobre a ação que tramita no Supremo sobre a inconstitucionalidade do convênio, a PGR opinou pelo não conhecimento, já que a declaração de inconstitucionalidade do convênio produziria efeito “repristinatório indesejado”, porque ficariam vigentes os convênios antigos que possuem o mesmo vício de inconstitucionalidade apontados no Convênio 52/2017. 
Dodge apontou ainda que, pela jurisprudência do STF, ao não impugnar todas as normas que compõem o convênio apontado como inconstitucional, fica impedido o conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade por inutilidade do provimento jurisdicional. 

A procuradora-geral ressaltou que o Convênio ICMS 52/2017 implementa mudanças "significativas" na sistemática do regime de substituição tributária do ICMS em operações interestaduais, "o que interfere na dinâmica nacional de recolhimento do tributo".
O caso
A ADI foi apresentada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) que pede a inconstitucionalidade das cláusulas 3ª, 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª, 26ª e 27ª do convênio. 
Ao Supremo, a CNI afirmou que Constituição Federal prevê que o regime de substituição tributária, no âmbito do ICMS, deve ser tratado em lei complementar, e por isso não pode o convênio veicular as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária.
<a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stf-suspende-clausulas-do-convenio-icms-52-2017-30122017" target="_blank" rel="noopener">Durante o recesso judiciário</a>, a Presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, deferiu parcialmente o pedido de medida cautelar, determinando a suspensão das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª 16ª, 24ª e 26ª. 

O Ministro da Fazenda encaminhou parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, em que se apontou que o Presidente do Confaz não possui responsabilidade pela edição do Convênio ICMS 52/2017, “uma vez que a posição do representante da União no Confaz é neutra”.

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JOTA

Inconstitucionalidade da norma é discutida no STF. Alegação é de que só lei complementar pode tratar de ICMS 

PGR defende suspensão do Convênio ICMS 52/2017

Livia Scocuglia

Inconstitucionalidade da norma é discutida no STF por meio da ADI 5.866. Alegação é de que somente leis complementares podem tratar de ICMS