Flávia Maia

A seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-DF) apresentou ofício à presidência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/08/68ac348ec908b7714e4f2d802cd5735d.pdf">pedindo o cancelamento ou a revisão de 10 das 50 propostas</a> de enunciados de súmulas que serão analisadas no próximo dia 3 de setembro pelo Pleno do tribunal. Para a instituição, tratam-se de matérias ainda não pacificadas no conselho e que podem restringir o direito à ampla defesa do contribuinte.
<ul class="jota-article__internal-links">
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/pro/degustacao-tributario" target="_blank" rel="noopener">Experimente de graça o nosso produto Tributário e saiba antes tudo o que acontece no STF, STJ e Carf</a></li>
</ul>
O documento foi entregue à secretaria da presidência do Carf na última terça-feira (27/8). Por meio de sua assessoria de imprensa, o órgão informou que recebeu o texto, mas não vai alterar a pauta com as propostas de súmulas, delegando a decisão para o colegiado.
Entre as súmulas contestadas pela OAB-DF estão textos envolvendo, segundo a entidade, temas ainda polêmicos no conselho, como nulidade de auto de autuação, ônus da prova de direito creditório, ágio, Participação nos Lucros e Resultados (PLR) e lucros de empresas controladas no exterior. Para o presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-DF, Tiago Conde Teixeira, a ideia do ofício não é impedir novas súmulas, mas revisar ou cancelar os enunciados até que o assunto seja melhor debatido. “Alguns assuntos precisam ser tratados à exaustão antes de serem sumulados”, justifica.
Além disso, Tiago destaca que o material feito pela instituição pode ajudar os conselheiros na decisão de aprovação ou não das súmulas no próximo dia 3 de setembro. Segundo o regimento interno do Carf, a escolha de uma nova súmula necessita do consentimento de três quintos dos conselheiros.
Especialistas ouvidos pelo JOTA trazem a mesma reflexão sobre a necessidade de discussão do assunto antes de virar súmula. Para o advogado tributarista Eduardo Lourenço Gregório Júnior, todas as proposições que são formuladas com base apenas em acórdãos de turmas ordinárias, e não da Câmara Superior, devem ser repensadas. O mesmo caminho deveria ser seguido no caso de súmulas baseadas em decisões não unânimes.
“A tentativa de sumular temas não sedimentados tem a única capacidade de impedir a interposição de recursos especiais [encaminhados à Câmara Superior]. Ademais, sumular temas que não possuem jurisprudência assentada pode passar a impressão que a matéria é indiscutível, prejudicando a defesa do contribuinte na esfera administrativa”, defende.
<h3>Ônus da prova e nulidade</h3>
Entre as propostas de súmulas questionadas pela OAB-DF, duas serão apreciadas por todos os conselheiros que compõem as câmaras superiores do Carf: as de número 4 e 5. A de número 4 diz que “o ônus da prova de existência de direito creditório é do sujeito passivo”. Para a OAB-DF, a análise do direito creditório demanda apreciação do caso concreto trazido no processo.
Caso o dispositivo seja aceito, para a entidade, a interpretação vai ficar mais restrita, trazendo dificuldades à defesa do contribuinte. Por exemplo, caso um fiscal entenda que o contribuinte não comprovou o crédito, ele poderá indeferir o pleito e, com a súmula, o questionamento do contribuinte não seria aceito. “Trata-se de um assunto muito grave, deixar para o contribuinte o ônus da prova”, destaca Teixeira.
Já a de número 5 diz que “o erro no enquadramento legal da infração não acarreta a nulidade da autuação caso a infração se encontre devidamente descrita nos autos, permitindo que o contribuinte possa exercer amplamente o seu direito de defesa”. Na análise da OAB-DF, o artigo 142 do Código Tributário Nacional é expresso na necessidade de que o crédito tributário seja constituído com a determinação clara da matéria e montante devido e, erros podem levar à nulidade.
Teixeira destaca que se a súmula for aprovada, a capacidade de defesa do contribuinte estará prejudicada. “O erro no enquadramento legal da infração deve acarretar a nulidade da autuação”, defende.
<h3>Ágio</h3>
O ágio, para a OAB-DF, ainda é uma questão controvertida no Carf. Por isso, a entidade defende que são prematuras as ideias propostas nas súmulas 28 e 32.
A proposta de súmula 28 define que "a dedução da amortização de ágio por rentabilidade futura está condicionada à prova do seu fundamento econômico, que, em conformidade com o que dispõe a redação original do § 3º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, se dá mediante documentação contemporânea à aquisição do investimento, sendo inadmissível demonstração por meio de documento elaborado posteriormente à aquisição”.
Caso o texto fosse aprovado ficaria cristalizado o entendimento de que as empresas só podem fazer a dedução se comprovarem a rentabilidade futura por documentos produzidos à época da operação. Atualmente é comum as empresas apresentarem documentos posteriores, e as turmas do Carf adotam entendimentos distintos em relação ao tema.
Neste caso, a OAB-DF entende que o dispositivo cria requisitos não previstos em lei, o que afronta a competência legal do Carf, que não pode realizar a atividade de legislador.
Já a proposta de súmula 32 trata de ágio interno, gerado entre empresas do mesmo grupo econômico, e determina que “deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio.”
Segundo a OAB-DF, essa proposta de súmula já foi recusada em 2018. Para a instituição, ela não expressa a divergência de entendimentos sobre o tema, “sendo a grande maioria dos julgamentos realizados por voto e qualidade ou maioria de votos”.
Na análise de Tiago Teixeira, a matéria ainda não está amadurecida. “As questões de ágio são importantes no mundo econômico, se elas não ficarem bem resolvidas, isso afugenta investimentos no nosso país”.
<h3>PLR</h3>
Outro assunto questionado pela OAB-DF é a Participação nos Lucros e Resultados (PLR) das empresas. Por isso, a proposta 35 também está na lista das contestadas pela entidade.
O texto, que define que “as regras para percepção da Participação nos Lucros e Resultados – PLR, de que trata a Lei nº 10.101/2000, devem ser estabelecidas em acordo assinado anteriormente ao início do período de apuração”, criaria, pra a OAB-DF, um requisito não previsto em lei. “O requisito previsto em lei é que o acordo deve ser prévio ao pagamento, [a norma] não estipula prazo. Estão criando um requisito extralegal”, analisa Teixeira.
O entendimento é semelhante ao do advogado Leandro Cabral Silva. “Essa proposta reflete apenas o entendimento de alguns auditores fiscais, se afasta da legislação e, principalmente, da realidade do mercado de trabalho”.
<h3>Lucros no exterior</h3>
No intuito de evitar a bitributação, o Brasil tem acordos internacionais com outros países para que, se houver pagamento de tributos sobre o lucro no exterior, a empresa não precise pagar novamente no Brasil. No entanto, alguns julgadores do Carf entendem que, se esse pagamento no exterior não for devidamente comprovado, a companhia deverá ser tributada.
A proposta de enunciado de súmula número 17, que também é questionada pela OAB-DF, diz que “os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda que seguem o modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior”.
Para a OAB-DF, a proposta fere a hierarquia normativa entre tratados e a legislação nacional referente à tributação de lucros auferidos no exterior.
No texto apresentado para a presidência do Carf, a instituição alega ainda que o tema se encontra sob discussão judicial, conforme repercussão geral reconhecida no RE n° 460.320. “O julgamento do STF dividiu a tributação de três formas: se foi em paraíso fiscal, tributa de tal forma, se não tem acordo, tributa de outra forma, etc. O Carf tem entendido que pode se tributar tudo”, explica o advogado Márcio Henrique César Prata.

12270557_10207821734680489_151194117_n (1)

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Entidade diz que temas não são pacificados. Propostas não serão retiradas de pauta pela presidência do Carf

OAB-DF pede ao Carf que propostas de súmulas não sejam analisadas

Para a OAB-DF, as propostas de súmulas podem prejudicar o direito à defesa. Propostas não serão retiradas de pauta pela presidência do tribunal.