Cristiane Bonfanti

Flávia Maia

O ministro do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> (STF) <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/kassio-nunes-marques">Kassio Nunes Marques</a> pediu vista e suspendeu o julgamento dos embargos de declaração que buscam modular os efeitos da decisão que <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/adc-49-fachin-propoe-que-estados-regulamentem-transferencia-de-creditos-de-icms-02052022">afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias</a> entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos.
A controvérsia é objeto da ADC 49, por meio do qual os ministros decidiram de forma contrária à incidência do imposto. Como o JOTA mostrou <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/adc-49-stf-pode-decidir-sobre-credito-de-icms-na-transferencia-de-mercadoria-29042022">em relatório enviado aos assinantes</a> na quinta-feira (28/4), por meio de embargos de declaração, os magistrados decidirão a partir de quando o entendimento valerá e se os contribuintes poderão realizar a transferência de créditos de ICMS.
O pedido de vista ocorreu após os ministros formarem um placar que inviabiliza o quórum qualificado de oito votos para aprovar uma proposta específica de modulação. São necessários oito votos para modular uma decisão em ação direta de inconstitucionalidade (ADI).
Até o fim da tarde, o placar estava em cinco votos a quatro para aprovar a proposta do relator, Edson Fachin. O relator votou para que <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/adc-49-fachin-propoe-que-estados-regulamentem-transferencia-de-creditos-de-icms-02052022">a decisão produza efeitos a partir de 2023</a>. Até lá, caberá aos estados disciplinar a transferência de créditos de ICMS. Caso contrário, Fachin propôs que os contribuintes terão o direito de transferir os créditos. Fachin foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowkski.
Além disso, Barroso apresentou voto ajustado nesta segunda-feira (2/5) também para acompanhar o relator. Há uma indefinição em relação ao voto da ministra Rosa Weber, que no sistema do STF consta como acompanhando o ministro Barroso. Isso porque a magistrada seguiu o ministro quando ele apresentou voto em outubro, quando os embargos começaram a ser analisados.
Por outro lado, em voto apresentado na sexta-feira, o ministro Dias Toffoli propôs que os efeitos da decisão tivessem eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Toffoli acompanhou em parte o relator, para reconhecer o direito dos contribuintes de manter o crédito de ICMS, e afirmou ainda que a questão da transferência deveria ser regulamentada por meio de lei complementar. Toffoli foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques, que agora realizou o pedido de vista.
Com o pedido de Nunes Marques, não há data para o caso voltar para a pauta.
Enquanto o STF não decide, estados e contribuintes aguardam, com preocupação, o julgamento desses embargos. De um lado, estados devem perder arrecadação e pedem para postergar os efeitos da decisão. Do outro, setores produtivos, como as redes de varejo, alegam que podem perder bilhões por ano em créditos tributários. Em um parecer anexado aos autos por uma das empresas, calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano, uma vez que cerca de 40% do comércio brasileiro ultrapassa as divisas estaduais em operações dentro da própria empresa.
<h3>Insegurança jurídica</h3>
Esta foi a quarta paralisação do julgamento dos embargos de declaração no STF. Ele estava suspenso desde dezembro de 2021 por um pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes. O destaque levaria o caso ao Plenário do STF, e a contagem de votos seria reiniciada. Mais tarde, o magistrado desistiu do destaque, e o caso voltou à pauta do plenário virtual na última sexta-feira (29/4). A previsão é que ele terminasse na sexta-feira (6/5).
Para o tributarista Eduardo Pugliese Pinceli, é urgente que o STF defina esse tema, a fim de garantir segurança jurídica aos contribuintes e aos estados. Para os contribuintes, para além da modulação em si, a principal questão é definir o seu direito à manutenção e transferência do crédito de ICMS.
Pugliese observa que, como os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso propuseram que a decisão tivessem efeitos a partir de 2023, já sobrariam apenas oito meses para os estados adequarem sua legislação quanto à transferência do crédito. Quanto maior a demora, menor o tempo para os estados ajustarem suas leis.
“O retorno do pedido de vista é urgente, dada a necessidade de definição do STF a respeito da manutenção e transferência do crédito de ICMS. O que não pode haver é essa indefinição. Enquanto o STF não coloca um ponto final nesse tema, os estados trabalham com a hipótese de incidência do imposto”, afirma Pugliese.
<h3>Quórum da modulação</h3>
Mesmo que Nunes Marques devolva logo o caso à pauta, há outro problema a ser enfrentado pelos ministros: o quórum para a modulação. Para advogados ouvidos pelo o JOTA, o ideal seria o caso ser levado ao Plenário, para que os ministros possam debater as diferentes propostas e encontrar um denominador comum entre elas.
A tributarista Ariane Costa Guimarães, sócia do Mattos Filho Advogados, explica que, embora não haja oito votos para uma proposta específica de um dos ministros, já há uma maioria de nove votos para definir que a decisão deve ser modulada. A questão é saber qual é a modulação, ou seja, a partir de quando a decisão produzirá efeitos.
Cinco votos são pela modulação a partir de 2023. Quatro pela modulação no prazo de 18 meses contados a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.
De acordo com a advogada, com base na técnica do narrowest ground, em casos semelhantes, se a maioria (nove) dos ministros concorda que se deve modular a decisão, o prazo da modulação é fixado a partir do consenso mínimo entre os votos que já se posicionaram pela modulação. No caso, pelo placar até agora formado, seria pela modulação a partir de 2023.
"É possível que se adote a técnica do narrowest ground nesse caso. A modulação é fixada a partir do consenso mínimo, ou seja, do menor ponto em comum entre os votos", explica.

Kassio Nunes Marques

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JOTA

Dez maiores empresas do varejo podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano

Nunes Marques suspende o julgamento sobre transferência de créditos de ICMS

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