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Katarina Moraes

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>) decidiu que incide Imposto de Renda Pessoa Jurídica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/irpj">IRPJ</a>) sobre o ganho de capital obtido por <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/fundos-de-investimento-imobiliario">fundo de investimento imobiliário</a> (FII) na venda de cotas de outros fundos imobiliários. Foi a primeira vez que um colegiado de Direito Público da Corte analisou o mérito sobre a tributação em tais operações, conhecidas como “fund of funds” (FOF).
O colegiado analisou em conjunto recursos da Rio Bravo Investimentos e da RBR Log, relatados pelos ministros <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/regina-helena-costa">Regina Helena Costa</a> e <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gurgel-de-faria">Gurgel de Faria</a>, respectivamente. Prevaleceu o entendimento de Faria, desfavorável aos contribuintes, que foi seguido pelos ministros <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sergio-kukina">Sérgio Kukina</a> e <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/herman-benjamin">Herman Benjamin</a>. Assim, ficaram vencidos Costa e Paulo Sérgio Domingues — que não pôde votar no segundo processo por estar impedido.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Esta reportagem foi antecipada a assinantes JOTA PRO Tributos em 1/9. Conheça a plataforma do JOTA de monitoramento tributário para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a>
A controvérsia envolveu a interpretação dos artigos 16 e 18 da <a href="https://us.list-manage.com/7d3zLBdraWm?e=35846b8f39&amp;c2id=99d72d802c0b155c68d4e72e9e725f3a" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://us.list-manage.com/7d3zLBdraWm?e%3D35846b8f39%26c2id%3D99d72d802c0b155c68d4e72e9e725f3a&amp;source=gmail&amp;ust=1788443960998000&amp;usg=AOvVaw1mRYYJP-48iLNB6wMPa_s3">Lei 8.668/1993</a>, que dispõe sobre a tributação dos FIIs. O artigo 16 prevê a isenção de Imposto de Renda sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios fundos de investimento imobiliário. Já o artigo 18 estabelece a incidência do imposto sobre ganhos de capital e rendimentos obtidos na alienação ou no resgate de cotas de FII.
Para Faria, o artigo 18 contém uma regra específica de tributação dos ganhos de capital decorrentes da alienação de cotas de FII e, ao empregar a expressão “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”, alcança também os fundos de investimento imobiliário.
“A relação entre o artigo 16 e o artigo 18 não é de antinomia, mas de generalidade e especialidade”, afirmou Gurgel. “Isso porque o artigo 16 veicula a regra geral de isenção, originariamente concebida no contexto em que os FII atuavam exclusivamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, atividade própria. Enquanto o artigo 18 disciplina a situação específica relacionada aos ganhos de capital na alienação ou resgate de cotas de FII, prevalecendo sobre a regra geral por força do princípio da especialidade”.
<h2>Autorização das FOFs como marco</h2>
Já Costa defendeu a aplicação da isenção. Para a ministra, a regra do artigo 16 permanece vigente e não foi afastada pelo artigo 18. Ela também destacou que, quando a Lei 9.779/1999 alterou o regime tributário dos FIIs, os fundos ainda não estavam autorizados a investir em cotas de outros fundos. As operações conhecidas como “fund of funds” (FOF) só foram autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) posteriormente, em 2008.
<a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a>
Segundo Regina, o legislador não poderia ter pretendido tributar uma operação que sequer existia juridicamente à época. “Se é para revogar a isenção, precisa haver projeto de lei, precisa haver lei fazendo isso”, afirmou a ministra, ao defender que a desoneração não poderia ser afastada por interpretação judicial.
Para Gurgel, o fato de as operações de FOF terem sido autorizadas somente em 2008 não impede a incidência do imposto. Quando a CVM permitiu que os FIIs passassem a investir em cotas de outros fundos, a operação passou a se enquadrar em uma hipótese de incidência que, segundo o ministro, já estava prevista no artigo 18 da Lei 8.668.
“Reconhecer isenção onde o legislador não a prevê” significaria, segundo Gurgel, atuar como legislador positivo. Para ele, cabe ao Congresso Nacional definir eventuais benefícios fiscais para os fundos, e não ao Judiciário ampliar a isenção.
Com isso, prevaleceu a posição da Fazenda Nacional, feita pelo procurador Leonardo Leão Lamb na tribuna. “Há uma situação perigosa ao fazer a leitura de que a isenção dos fundos seja na amplitude que defendem os contribuintes. Isso porque o controle da isenção deixaria de estar com o Congresso e estaria com a CVM”, disse durante sustentação oral.
<h2>Empresas defendiam isenção</h2>
Representante da Rio Bravo, o advogado Guilherme Cardoso, do Bichara Advogados, afirmou que trata-se de uma isenção técnica, destinada a evitar a dupla tributação na cadeia de investimentos. “O fundo de investimento é isento e a carga tributária incide sobre o resultado de investimento realizado pelo cotista”, disse durante sustentação oral. Segundo ele, a própria evolução legislativa reforça a tese dos contribuintes, já que a <a href="https://us.list-manage.com/BLchfKonJHM?e=35846b8f39&amp;c2id=99d72d802c0b155c68d4e72e9e725f3a" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://us.list-manage.com/BLchfKonJHM?e%3D35846b8f39%26c2id%3D99d72d802c0b155c68d4e72e9e725f3a&amp;source=gmail&amp;ust=1788443960998000&amp;usg=AOvVaw29isd3kCJ67SACW_9RJlKR">MP 1.303/2025</a> tentou revogar as isenções dos artigos 16 e 16-A, mas <a href="https://us.list-manage.com/s_WtcOM5UdD?e=35846b8f39&amp;c2id=99d72d802c0b155c68d4e72e9e725f3a" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://us.list-manage.com/s_WtcOM5UdD?e%3D35846b8f39%26c2id%3D99d72d802c0b155c68d4e72e9e725f3a&amp;source=gmail&amp;ust=1788443960998000&amp;usg=AOvVaw0ba_67QMpPBrH2oy6pXwNl">perdeu a eficácia</a>.
Já o advogado Ricardo Lacaz, do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich &amp; Schoueri, afirmou que os fundos funcionam como veículos de investimento e que a tributação deve preservar a neutralidade entre aplicações diretas e indiretas. “Não pode propiciar tributação superior ao que fariam de maneira direta. Teria de ter a mesma tributação se eu investisse indiretamente.” Ele acrescentou que a tributação do ganho de capital no fundo pode se refletir novamente na valorização das cotas, sujeitando o investidor a uma nova incidência.
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Os processos em tramitação são o REsp 2211684/SP e o REsp 2177594/SP.

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STJ valida Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o ganho de capital obtido por fundo de investimento imobiliário (FII) na venda de cotas de outros fundos imobiliários.