Pela primeira vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que qualquer software adquirido do exterior por licença de uso, até 2006, mesmo que não haja transferência de tecnologia, está sujeito à Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). A decisão, unânime, é da 2ª Turma do STJ e foi proferida nesta terça-feira (15/8).
Os ministros analisaram dois casos sobre a incidência da CIDE sobre o pagamento a beneficiário no exterior pela exploração de direitos autorais relativos a programas de computador (software) ainda que não haja transferência da tecnologia.
O relator dos casos, ministro Mauro Campbell Marques, decidiu manter a incidência da chamada CIDE-Remessa aos contratos de licença de uso, distribuição ou comercialização de softwares celebrados com empresas estrangeiras, mesmo que não haja transferência de tecnologia, até a edição da Lei isentiva 11.452/2007. O tributo foi instituído em 2000, pela Lei 10.168.
Os contribuintes alegavam que a lei é interpretativa e não isentiva. E, por isso, pediam a retroatividade desde a edição da lei instituidora da CIDE nos contratos sem transferência de tecnologia.
No entanto, o argumento não foi acatado, por unanimidade de votos. Campbell Marques considerou a lei de 2007 como isentiva e não meramente interpretativa.
“Não há qualquer contradição deste raciocínio com as finalidades da Lei 10.168/2000 de incentivar o desenvolvimento tecnológico nacional, visto que a contribuição CIDE onera a importação da tecnologia estrangeira nas mais variadas formas. O objetivo então é fazer com que a tecnologia seja adquirida no mercado nacional e não no exterior, evitando-se as remessas de remuneração ou royalties”, diz trecho do voto do relator.
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No Supremo Tribunal Federal, um caso semelhante recebeu repercussão geral e aguarda julgamento. No RE 928.943, os ministros vão definir se a incidência da CIDE nas remessas ao exterior é constitucional. O relator é o ministro Luiz Fux.
Leia os argumentos da Fazenda e dos contribuintes nas entrevistas abaixo:
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O que dizem os contribuintes. Por Vinicius Jucá, sócio do Tozzini Freire Advogados.
Por que a Lei 11.452/2007 é apenas interpretativa e não isentiva?
A procuradoria defende que quando a CIDE Royalties foi instituída, desde sempre seria possível cobrar CIDE nas remessas em pagamento de aquisição de licença de software, sem transferência de tecnologia. Depois, a lei de 2007 diz que não pode cobrar, a lei dá uma isenção, e isso vale apenas para o futuro.
Os contribuintes, por outro lado, dizem que a lei não dá uma isenção e sim interpreta a lei de 2000 dizendo que a lei só poderia incidir quando houvesse transferência de tecnologia. Isso já estava claro no sistema jurídico. A lei de 2007 só veio esclarecer.
Uma lei tributária que prevê a isenção não deveria apenas tratar de matéria tributária?
Sim. Isso é o que diz a Constituição Federal. No entanto, a lei de 2007 viola a Constituição Federal porque prevê várias outras matérias, inclusive que não são de direito tributário, e portanto isenção não poderia dar.
Se a lei prevê isenção, ela é inconstitucional. A obrigação do STF e do STJ é interpretar as leis de forma que ela sejam constitucionais, e a única interpretação possível para que esta lei [11.452/2007] seja constitucional é que ela é uma lei interpretativa e que não prevê a isenção.
Por que a CIDE não deve incidir na aquisição de software?
O motivo de política tributária que está atrás da criação da CIDE é a necessidade de incentivar a produção de tecnologia do país. O que se quer é fomentar que as pessoas não adquiram a tecnologia no exterior, mas que adquiram tecnologia desenvolvida no Brasil. E quando ela for adquirir tecnologia lá fora, que seja mais cara. Ou seja, terá uma tributação maior - a tributação da CIDE. E o valor da CIDE seria investido em tecnologia nacional.
Mas, não pode essa CIDE incidir sobre aquisição de obras prontas, mas apenas na aquisição de conhecimento que me possibilite produzir uma obra.
O que esperar das futuras discussões sobre o tema?
A discussão ainda será grande, o tema demanda várias avenidas. É possível que a 1ª Turma do STJ tenha entendimento diferente e o tema pode ser levado à 1ª Seção. O tema é de relevância grande e é possível que ele seja analisado como repetitivo. Além disso, os grandes argumentos são constitucionais, e a tendência é que a maioria das empresas leve o tema ao Supremo Tribunal Federal.
O impacto para a Fazenda seria muito grande se a decisão fosse contrária?
Em muitos casos, a legislação federal prevê que quando a CIDE não incide, há a incidência de 25% de Imposto de Renda na fonte. Quando incide a CIDE, de 10%, incide apenas 15% de Imposto de Renda na fonte. Então sempre o contribuinte vai pagar os 25%. Mas, sem a CIDE, a Fazenda precisa dividir o Imposto de Renda com os Estados.
Em termos de arrecadação, a diferença não é tão grande. A Fazenda deixa de arrecadar com o Imposto de Renda e arrecada com CIDE. O problema é que a Fazenda não quer dividir esse dinheiro com os Estados. Para a Fazenda, é só este o interesse.
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O que diz a União. Por Patrícia Osório, procuradora da Fazenda Nacional.
Por que a Lei 11.452/2007 não pode ser apenas interpretativa? 
A Lei 11.452/07 não pode ser considerada interpretativa, pois uma lei, de fato interpretativa, não tem o condão de inovar o ordenamento jurídico, mas apenas de explicar ou esclarecer o sentido de uma lei anterior. A Lei 11.452/07 trouxe um requisito novo para incidência da contribuição sob remuneração pela licença de uso ou de comercialização de programa de computador, não podendo, portanto, operar efeitos retroativos.
Apenas seria viável se considerar a Lei 11.452/07 como sendo interpretativa se a legislação até então em vigor permitisse a conclusão de que não haveria incidência da CIDE sobre os royalties pagos em razão da obtenção de licença de uso e comercialização daqueles programas por empresas nacionais.
A lei feita para isenção deve tratar exclusivamente de matéria tributária?
Não há nenhuma ilegalidade na isenção trazida no bojo da Lei 11.452/07, tendo sido atendido, plenamente, aos requisitos legais e constitucionais para tanto.
Por que qualquer licenciamento, mesmo que não haja transferência de tecnologia, deve estar sujeita à CIDE?
Porque desde a redação original da Lei 10.168/200 (art. 2º, caput) já havia a previsão  do pagamento da CIDE por pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no país detentoras  de licença de uso (aqui alcançando todas as modalidades de licença de uso). Ainda, porque, a partir de 2001, com a edição da Lei 10.332/2001, as hipóteses de incidência da CIDE foram ampliadas passando a incidir, também, sobre o pagamento de royalties a qualquer título.
Dessa forma, os valores remetidos ao exterior a título de contraprestação pela licença de uso e de comercialização de softwares estão incluídos no âmbito de incidência da CIDE, instituída pela Lei 10.168/00, quer por consistirem em remuneração decorrente de contrato de licença de uso (art. 2º, caput), quer por possuírem a natureza jurídica de royalties (art. 2º, parágrafo 2º)
Apenas com a Lei 11.452/2007 (que incluiu o § 1º-A ao artigo 2º da Lei nº 10.168/2000) é que a CIDE deixou de incidir sobre a remuneração paga pela simples licença de uso ou de direitos de comercialização ou de distribuição de programas de computador, sem que haja, portanto, transferência de tecnologia. Até 01/01/2006 a CIDE incidia sobre a comercialização de softwares, sem qualquer restrição.
Qual seria o impacto para a fazenda em caso de decisão contrária?
A Fazenda Nacional não calculou impactos, em termos de valor para uma eventual decisão contrária à Fazenda. Estamos convictos da legalidade da incidência, sempre lembrando o caráter extrafiscal da exação que tem por finalidade o estímulo ao desenvolvimento tecnológico brasileiro.
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JOTA

Decisão da 2ª Turma do STJ é inédita 

Incide CIDE em software adquirido do exterior até 2006

Decisão da 2ª Turma do STJ é inédita