Cristiane Bonfanti

Embora tenha reduzido a alíquota de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms-dos-combustiveis">ICMS sobre combustíveis</a>, energia elétrica e comunicações, a maioria dos estados não incluiu em suas legislações disposições expressas para obedecer a outra regra definida pela<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp194.htm"> Lei Complementar 194/22</a>: a não incidência do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais-13052021">ICMS</a> sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica.
Entre esses serviços e encargos, os mais conhecidos são os correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tust">TUST</a>) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tusd">TUSD</a>).
Levantamento do JOTA mostra que, até agora, os únicos estados que definiram expressamente que não incide ICMS sobre esses serviços e encargos foram Santa Catarina e Espírito Santo. As unidades federativas fizeram a alteração nos mesmos atos normativos que reduziram as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica, combustíveis e comunicações, em observância à LC 194/22.
<img class="aligncenter wp-image-380449 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2022/07/2022-07-06-aliquota-icms-copia.png" alt="" width="1400" height="1600" />
Advogados tributaristas afirmam, no entanto, que, mesmo que os entes federativos não tornem expressa essa disposição em suas normas, a LC 194/22 tem efeito imediato. Ou seja, a partir da lei complementar, os estados e o Distrito Federal não podem mais autuar os contribuintes pelo não recolhimento do ICMS sobre esses serviços e encargos.
A diferença, no entanto, dizem os especialistas, é que, ao dispor expressamente que não incide ICMS sobre esses valores, os entes federativos trazem segurança jurídica para os contribuintes.
Nesse sentido, o Distrito Federal informou que não cobra ICMS sobre esses valores desde a edição da LC 194/22, uma vez que a lei complementar tem eficácia plena, mas que vai propor uma alteração na legislação distrital do ICMS para incluir essa disposição após o recesso parlamentar.
<h3>Estados não podem mais tributar TUST e TUSD</h3>
Publicada em 23 de junho, a LC 194/2022 definiu que combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo são essenciais. Com isso, a lei limitou a cobrança do ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada sobre as operações em geral nos estados e no Distrito Federal. Na prática, isso significa que essa alíquota não poderá ultrapassar 17% ou 18%, a depender da unidade da federação.
Mas o que pouco tem se discutido é que o artigo 2º da LC 194/22 incluiu uma disposição no artigo 3º da<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-kandir"> Lei Kandir</a> (LC 87/96) para definir que não incide ICMS sobre os "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica".
A tributarista Carolina Romanini Miguel, sócia do Cescon Barrieu Advogados, explica que, independentemente de deixarem expresso em suas legislações que não incide ICMS sobre esses serviços e encargos, os estados e o Distrito Federal não podem mais realizar a cobrança desde a publicação da LC 194/22. Segundo a advogada, o fundamento é o artigo 24, parágrafo quarto, da Constituição, que define que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.
Carolina observa ainda que os estados e o Distrito Federal não possuíam uma norma expressa afirmando que incidia ICMS sobre esses serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. A maioria dos entes federativos fazia a cobrança com fundamento no artigo 13, parágrafo primeiro, inciso II, alínea “a”, da Lei Kandir, segundo o qual integra a base de cálculo do ICMS “o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.
Na visão de Carolina, a LC 194/22 é interpretativa, no sentido de deixar claro que não incide ICMS sobre "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica". No entanto, ao inserir essa disposição em suas leis, os estados e o Distrito Federal vão trazer segurança jurídica para os contribuintes.
“Uma lei que deixe expresso que não incide ICMS sobre esses valores deixará o contribuinte mais seguro de que não precisa recolher o imposto”, afirma.
Para a advogada, como o efeito da lei complementar é imediato, desde a sua edição os contribuintes não precisam mais recolher o tributo, mesmo que não entrem no Judiciário para ter essa garantia.
Já o tributarista Giuseppe Pecorari Melotti, do Bichara Advogados, orienta os contribuintes a impetrar mandado de segurança para garantir que não recolherão o tributo sobre esses valores e evitar eventuais autuações fiscais. A orientação vale para as unidades federativas que não acrescentaram essa disposição expressamente em seus regulamentos.
“A lei complementar tem eficácia imediata e determina a não incidência do ICMS sobre esses valores. No entanto, nós sugerimos a impetração do mandado de segurança e o depósito judicial para evitar que os contribuintes sejam autuados”, diz Melotti.
<h3>Lei é uma garantia para os contribuintes, diz advogado</h3>
Para o tributarista Enrique de Castro Loureiro Pinto, sócio do escritório William Freire Advogados Associados e especializado em tributação do setor elétrico, a disposição trazida pela LC 194/22 é importante para garantir que os entes federativos não cobrem o ICMS sobre os serviços e encargos vinculados às operações de energia elétrica. A seu ver, no entanto, a alteração seria desnecessária caso os entes federativos simplesmente cumprissem a Constituição.
O advogado explica que esses serviços e encargos não se amoldam à hipótese de incidência do ICMS, uma vez que o artigo 155, inciso II, da Constituição, define que compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre as "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".
"A <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/constituicao-federal">Constituição</a> autoriza a instituição do ICMS sobre a circulação de mercadorias. A energia, por ficção jurídica, é considerada mercadoria para fins de incidência do imposto estadual [e sobre ela incide o ICMS]. Assim, considerando que os serviços de distribuição e transmissão e encargos vinculados às operações com energia elétrica não podem ser classificados como mercadorias, tais grandezas não se sujeitam à incidência do ICMS", afirma Loureiro Pinto. "No entanto, a partir do momento em que, mesmo assim, os estados exigem o ICMS sobre esses serviços e encargos, é importante que a lei complementar traga essa restrição de modo expresso", diz o tributarista.
<h3>STJ decidirá sobre incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD</h3>
Os contribuintes esperam a conclusão no Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a>) do julgamento de três processos que discutem a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD. A 1º Seção julgará como repetitivos três recursos sobre esse tema: os REsps 1692023/MT e 1699851/TO e o EREsp 1163020/RS. Nesses processos, ainda sem data para julgamento, os contribuintes argumentam que essas tarifas não se confundem com a energia elétrica em si e, portanto, não devem sofrer a incidência do ICMS.
Para os advogados, com a edição da LC 194/22, esse julgamento será importante para definir o passado. Ou seja, os ministros vão decidir se a tributação era ilegal antes da edição da lei complementar, o que impactará na possibilidade de os contribuintes pedirem restituição de valores pagos indevidamente.
Carolina Romanini Miguel, do Cescon Barrieu Advogados, afirma que, caso o STJ entenda que a LC 194/22 é interpretativa – no sentido de dar o verdadeiro alcance de uma norma preexistente –, os contribuintes poderão pedir a restituição. Isso porque, segundo o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ctn">CTN</a>), uma lei se aplica a ato ou a fato pretérito, “em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”.
“Uma decisão nesse sentido permitirá que os contribuintes restituam os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, a não ser que o STJ realize a modulação para que a decisão tenha efeitos a partir de um momento específico”, diz Carolina.
<h3>Todos os estados anunciaram redução nas alíquotas</h3>
Levantamento do JOTA mostra que os 26 estados e o Distrito Federal já anunciaram a redução de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e comunicações em atendimento à LC 194/22. O Acre foi o último a anunciar a alteração. Na última sexta-feira, o estado publicou o Decreto 11.084/22, reduzindo as alíquotas sobre combustíveis, energia elétrica e serviços de comunicação a 17%.
Embora tenham anunciado a redução, Ceará, Maranhão, Pernambuco e Piauí enviaram as propostas com a medida às assembleias legislativas estaduais, que ainda vão votar os projetos. No Piauí e no Ceará, as propostas foram aprovadas nesta terça-feira (12/7) pelas assembleias legislativas e agora seguem para sanção pelos governadores.
Em 27 de julho, um conjunto de 11 estados e o Distrito Federal ajuizou a ADI 7195, para questionar a constitucionalidade de artigos da LC 194/22. Diante da disputa política, intensificada pelas eleições, no entanto, todos eles anunciaram, um a um, a redução nas alíquotas de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e serviços de comunicação. Sobre transporte público, a maioria dos entes federativos já aplicava uma alíquota reduzida.
Para especialistas, a corrida dos estados para reduzir a alíquota, mesmo antes de uma definição do STF sobre o tema, tem um viés claramente político, em função das eleições que serão realizadas este ano, uma vez que a população sente imediatamente a redução no preço dos combustíveis.
O primeiro estado a anunciar a redução foi São Paulo, em 27 de junho, desagradando representantes de outros estados, que preferiam brigar na Justiça para não reduzir as alíquotas. Depois disso, todos anunciaram o corte nas alíquotas.
“Alguns estados chegaram a afirmar que aguardariam o julgamento da ADI, mas, quando viram os outros reduzindo as alíquotas fizeram o mesmo movimento, afirma Enrique de Castro Loureiro Pinto, do escritório William Freire Advogados Associados.
Para Gabriel Leal de Barros, sócio e economista-chefe da Ryo Asset e especialista em contas públicas, embora seja importante discutir o ICMS, em função de sua complexidade, as mudanças ocorreram com viés eleitoral e de modo desorganizado.
“O ICMS é um tributo que adiciona complexidade ao sistema tributário, é fonte de guerra fiscal e gera um litígio enorme. Mas a aplicação da lei antecipa essa discussão de forma desorganizada e torna inescapável a realização de uma reforma tributária sobre o consumo em 2023”, diz o economista.

linha de transmissao. foto beth santos secretaria geral da pr

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JOTA

Apenas Santa Catarina e Espírito Santo definiram a não incidência do imposto sobre tarifas de energia elétrica

Estados reduzem alíquotas, mas são omissos sobre exclusão da TUST e TUSD do ICMS

Apenas os estados de Santa Catarina e Espírito Santo definiram a não incidência do ICMS sobre serviços de energia elétrica