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Jamile Racanicci

Na tentativa de angariar recursos para a União durante a pandemia do coronavírus, o Congresso cogita instituir um empréstimo compulsório justificado pelo estado de calamidade pública e aumentar a alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de setores específicos, como instituições financeiras e mineradoras.
Entretanto, tributaristas alertam que da forma como estão as medidas podem ser questionadas no Supremo Tribunal Federal (STF) por desrespeitarem diretrizes impostas pela Constituição para proteger os direitos dos contribuintes.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244441" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="500" height="500" /></a>
De um lado, tributaristas argumentam que o empréstimo compulsório promoveria a cobrança de tributos sobre lucros auferidos antes da publicação da lei, o que fere a irretroatividade tributária. De outro, a majoração da alíquota da CSLL só pode ser cobrada 90 dias após a publicação da lei que a institui, e segundo advogados a elevação para 50% poderia ter caráter confiscatório.
<h3>Empréstimo compulsório e retroatividade</h3>
O principal problema de constitucionalidade apontado por confederações e tributaristas sobre o projeto de lei complementar (PLP) 34/2020, que cria o empréstimo compulsório para financiar despesas com o coronavírus, é uma suposta ofensa ao princípio da irretroatividade tributária. A Constituição determina que não podem ser tributados fatos geradores que tenham ocorrido antes da entrada em vigor da lei que instituiu a tributação, determinação que consta no artigo 150 inciso 3 alínea a da Carta.
Segundo o tributarista Igor Mauler, sócio do escritório Mauler Advogados, o princípio da irretroatividade tributária seria ferido pelo <a href="https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2241701" target="_blank" rel="noopener noreferrer">PLP 34/2020</a> porque as empresas com patrimônio líquido igual ou superior a R$ 1 bilhão teriam que pagar, em 30 dias, 10% do lucro líquido apurado nos 12 meses anteriores à publicação da lei. Assim, o compulsório estaria tributando lucro auferido antes da entrada em vigor da lei.
“Nenhum país do mundo aumentou tributos neste momento, medida que é contraditória com os alívios - aliás tímidos - que a União e alguns outros entes têm dado em face da grave retração da economia”, criticou.
A advogada Cristiane Romano, sócia do Machado Meyer, acrescentou que ao se basear no desempenho econômico em meses anteriores o empréstimo compulsório também pode ferir o princípio constitucional da capacidade contributiva - isto é, a aptidão econômica de cada contribuinte para colaborar com a carga tributária.
<blockquote>O mais grave é que se considera o patrimônio líquido de 2019, que não é mais a realidade. Um exemplo fácil são as companhias aéreas, que estavam bem em 2019 e hoje estão quebradas
<footer class="jota-article__quote-cite">Cristiane Romano, sócia do Machado Meyer</footer>
</blockquote>
Ainda, Romano alertou para o histórico do Brasil com os empréstimos compulsórios. O governo José Sarney cobrou um empréstimo compulsório sobre a compra de carros e combustíveis entre 1986 e 1988. Ainda na década de 1980 foi cobrado o empréstimo compulsório sobre energia elétrica em favor da Eletrobras, exigência que se arrastou até 1993 e está em debate no Judiciário até hoje. "Ou não são devolvidos ou a correção monetária não recompõe o valor", avaliou.
Por fim, Mauler salientou que o projeto que institui o compulsório delega ao Executivo a fixação da alíquota, o que deveria ser feito por meio de lei.
A inconstitucionalidade do empréstimo compulsório foi defendida em <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/mercado/confederacoes-emprestimo-compulsorio-17042020">carta endereçada ao presidente da Câmara</a>, Rodrigo Maia (DEM-RJ), no início de abril por sete confederações: a do Comércio (CNC), a das Instituições Financeiras (CNF), a da Saúde (CNSaúde), a de Seguros (CNSeg), a do Transporte (CNT), a das Cooperativas (CNCoop) e a da Comunicação Social (CNCom). 
As confederações têm legitimidade para questionar leis no Supremo por meio de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs). Também podem ajuizar ADIs o presidente da República, a Mesa do Senado, a Mesa da Câmara, assembleias legislativas estaduais ou distrital, governadores, o procurador-geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e partidos políticos.
Em nota oficial, a Frente Nacional da Agropecuária (FNA) também sustentou que o empréstimo compulsório ofende o princípio da irretroatividade da lei tributária.
Quanto ao princípio da anterioridade nonagesimal, que só autoriza a cobrança de tributos após 90 dias da publicação da lei que os institui, a Constituição faz uma exceção aos empréstimos compulsórios. Quando destinados a atender despesas decorrentes de calamidade pública, os empréstimos compulsórios podem ser exigidos imediatamente.
<h3>CSLL: alíquota majorada para bancos e mineradoras</h3>
Tramitam no Congresso o <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141197" target="_blank" rel="noopener noreferrer">PL 911/2020</a>, que eleva para 50% a alíquota da CSLL devida por instituições financeiras; e o <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141426" target="_blank" rel="noopener noreferrer">PL 1522/2020</a>, que aumenta em 20 pontos percentuais a alíquota paga por empresas de mineração com faturamento anual superior a R$ 10 milhões entre os anos de 2020 e 2030.
Os bancos já recolhem a CSLL a uma alíquota majorada em relação ao restante da economia. As instituições financeiras pagam 20% de CSLL, enquanto o restante recolhe o tributo à alíquota de 9%. 
Se o Congresso aprovar os projetos determinando a exigência imediata da contribuição majorada, tributaristas alertam que as empresas podem acionar o Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque a Constituição determina que contribuições sociais previdenciárias - que é o caso da CSLL - só podem ser exigidas 90 dias após a publicação da lei que as institui.
<blockquote class="jota-article__eye">Cobrança de contribuições previdenciárias deve respeitar anterioridade de 90 dias</blockquote>
Por enquanto o PL 911/2020 não traz especificações sobre a partir de quando será cobrada a alíquota majorada de CSLL para instituições financeiras. O texto inicial do senador Weverton (PDT-MA) diz apenas que a lei entra em vigor na data da publicação.
Já o PL 1522/2020 especifica que a nova alíquota será cobrada somente após três meses. Segundo o texto inicial da senadora Zenaide Maia (PROS-RN), a lei entra em vigor na data da publicação, mas só produz efeitos depois de 90 dias.
Por outro lado, em relação ao princípio da isonomia entre os contribuintes, o STF já julgou como constitucionais algumas leis que aumentaram alíquotas apenas para um setor específico da economia.
Ainda assim, o advogado Fabio Calcini, sócio do Brasil Salomão e Matthes Advogados, avaliou que as empresas poderiam argumentar no STF que a majoração a 50% é desproporcional e irrazoável, de forma que teria caráter confiscatório e desrespeitaria a capacidade contributiva das instituições financeiras. Isso porque metade de todo o lucro auferido pelas empresas seria destinado aos cofres públicos.
<blockquote class="jota-article__eye">Contribuintes podem alegar caráter confiscatório</blockquote>
“Aparentemente o tratamento diferenciado em algumas ocasiões o Supremo já discutiu e entendeu que não havia violação à igualdade ou à isonomia. Por outro lado, em que medida? Até quanto é possível juridicamente essa diferenciação e o aumento de uma tributação que já é alta?”, questionou.
No mesmo sentido, o tributarista Flavio Carvalho, sócio do escritório Schneider Pugliese, admitiu que a discussão sobre a cobrança majorada das instituições financeiras é complexa. Entretanto, ressaltou que a elevação a 50% é acentuada. “Me parece bastante próximo do confisco”, afirmou.
Em 2018, no <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2672691" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE 599.309</a>, o Supremo considerou constitucional a alíquota adicional de 2,5% na contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários de instituições financeiras instituída pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7787.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">lei 7.787/1989</a>. No mesmo ano, ao apreciar o <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4136181" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE 656.089</a>, o plenário entendeu que é constitucional o aumento de 3% para 4% da Cofins para instituições financeiras, determinado pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.684.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">lei 10.684/2003</a>. 
Nos dois REs, a maioria dos ministros entendeu que a alíquota diferenciada não viola o princípio da isonomia nem o da capacidade contributiva. Votaram nesse sentido os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Cármen Lúcia e Dias Toffoli. Ficou vencido apenas o ministro Marco Aurélio.

Manifestação

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JOTA

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