Bárbara Pombo

Pela segunda vez, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) suspendeu o julgamento em que se vai definir se o ICMS incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). A discussão impacta as empresas que negociam energia elétrica no mercado livre e os Estados que calculam perdas bilionárias na arrecadação. A TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) integram o preço praticado nestes contratos.
Na sessão desta quinta-feira (17/11), a ministra Regina Helena Costa proferiu voto-vista, divergindo do relator, ministro Gurgel de Faria. Com placar em 1x1, o ministro Benedito Gonçalves pediu vista do caso e adiou a conclusão.
Para Regina Helena, o ICMS não incide sobre a tarifa de distribuição de energia. Ela defendeu a manutenção de jurisprudência do STJ que, segundo ela, tem se consolidado desde 2000 a favor das empresas que negociam a energia no mercado livre. As decisōes excluem as tarifas do cálculo do ICMS.
Regina Helena reforçou que deve haver operação, mercadoria e circulação da mercadoria para a incidência do ICMS. Afirmou que que o que importa para a incidência do imposto estadual é a circulação jurídica da mercadoria (com transferência de titularidade) e o efetivo consumo da energia.
Para ela, o deslocamento da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição constitui circulação física porque são atividades meio para que ocorra o fato gerador do ICMS, que é efetivado com o efetivo consumo da energia.
“Os estágios de transmissão e distribuição da energia são elos na cadeia interligando a geradora produtora ao consumidor final”, afirmou.
Para a ministra, o caso da TUSD seria semelhante a uma discussão do passado sobre a tributação dos serviços dos provedores de acesso à internet. “Esse serviço é de valor adicionado, pois acrescenta informações através das telecomunicações, a chamada entre computadores só ocorre com linhas telefônicas, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a linha telefônica impossível obter acesso à internet”, disse, citando trecho de acordão sobre o tema dos provedores.
Citou ainda o artigo 13,  parágrafo 1 da Lei Complementar 87/1996 (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp87.htm">Lei Kandir</a>), que dispõe sobre a base de cálculo do ICMS. “Não há nada na lei sobre encargos tarifários integrarem a base de cálculo do imposto”, pontuou.
Como reforço de argumentação, mencionou projetos de lei e de emenda à Constituição que visavam tributar a transmissão e distribuição de energia elétrica. Os projetos, porém, não foram adiante. “Isso confirma que o direito positivo não autoriza a incidência do ICMS sobre esse encargo”, disse Regina Helena.
Impacto 
Os Estados tem colocado aos ministros que perderiam R$ 13,4 bilhões ao ano com a exclusão das tarifas do cálculo do ICMS. A perda para o Estado do Rio Grande do Sul - parte na ação - seria de R$ 1,5 bilhão ao ano.
De acordo com a procuradoria do Estado gaúcho, as empresas estão recolhendo o ICMS com a tarifa incluída. Mas tem entrado com ações judiciais para afastar a tributação.
Caso as empresas saiam vencedores no STJ, elas poderiam pedir a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. Os Estados por outro lado poderiam recorrer ao Supremo Tribunal Federal.
Voto do relator
Em setembro, o ministro Gurgel de Faria defendeu a mudança da jurisprudência do STJ para determinar a incidência do ICMS sobre a tarifa. Ele ressaltou o caráter uno, da unidade do sistema de fornecimento de energia elétrica, que envolve a geração, a distribuição e a transmissão e consumo da energia.
Para o ministro, o fato gerador do ICMS diz respeito à circulação jurídica da mercadoria que envolve a circulação simultânea da geração, distribuição, transmissão e consumo.
“Só há operação jurídica passível do ICMS quando há o consumo e a transformação da energia em outro bem da vida, como a luz ou o calor”, disse. Citando o artigo 34, § 9º, da ADCTF, Faria ressaltou que todas as etapas do fornecimento devem ser consideradas para o preço final.
O ministro reforçou ainda o entendimento de que o mercado livre atende grandes consumidores que, de partida, tem vantagem sobre pequenos consumidores - especialmente pequenas e médias empresas - que não tem liberdade para escolher o fornecimento de energia. Dessa forma, entendeu que o não tributação implicaria em violação ao princípio da igualdade e impactaria a concorrência.
“Não é possível admitir que a mudança na regulação do sistema elétrico permita dar um tratamento diferenciado para contribuintes que estão em situação semelhante”, afirmou, acrescentando: “A exclusão do custo [da tributação] representa vantagem em relação a empresas menores”.

19086878751_ea945f7abb_b

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Empresas  do mercado livre de energia pedem para afastar ICMS sobre TUSD

Dividido, STJ suspende julgamento sobre tributação da tarifa de distribuição de energia

Empresas do mercado livre de energia pedem para afastar ICMS sobre TUSD