Cristiane Bonfanti

A demora no julgamento das três ações no Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) que discutem o início da cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS acendeu um alerta sobre a real possibilidade de os contribuintes conseguirem restituir valores pagos indevidamente caso o tributo possa ser exigido apenas a partir de 2023.
Não bastasse o longo período que os estados geralmente demoram para fazer as restituições, tributaristas ouvidos pelo JOTA afirmam que, muito provavelmente, haverá uma nova disputa envolvendo a necessidade de as empresas provarem que não repassaram o custo do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/difal-de-icms">difal de ICMS</a> ao consumidor ou de obterem destes autorização expressa para receber os valores de volta.
Para os especialistas, como o tema é inédito e não representa uma mudança jurisprudencial, é pouco provável que o STF module os efeitos da decisão. Uma modulação permitiria, por exemplo, que os estados não devolvessem os valores já pagos pelos contribuintes, mesmo que indevidamente.
<h3>Entenda o caso</h3>
O tema é objeto das ADIs <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=bcf4aa2c3f&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3Dbcf4aa2c3f%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1669392196074000&amp;usg=AOvVaw0JilnIxVKl74bHy3C7baqZ">7066</a>, <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=e6a4952252&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3De6a4952252%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1669392196074000&amp;usg=AOvVaw0bTqFr6dugUmvgnVGxgAnf">7070</a> e <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=fca75f172d&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3Dfca75f172d%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1669392196074000&amp;usg=AOvVaw1tY2iF6X2F3AflCdQk2taI">7078</a>, cujo julgamento foi suspenso no dia 11 de novembro por um <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=c72cce0249&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3Dc72cce0249%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1669392196074000&amp;usg=AOvVaw3BUSaQu8aJ2yfTbRi4mflZ">pedido de vista do ministro Gilmar Mendes</a>. Não há data para o caso ser retomado. O difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado – o que é comum, por exemplo, no comércio eletrônico.
Nas ações, o STF discute se a <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=8700f3a5be&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3D8700f3a5be%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1669392196074000&amp;usg=AOvVaw2iqUBkdvZNWrxm09nntSNM">Lei Complementar 190/22</a>, que regulamentou a cobrança do difal de ICMS, deve observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Antes da suspensão, o STF formou um placar de 5X2 para definir que a lei deve respeitar as duas anterioridades. Na prática, como a LC 190/22 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, isso significa que a cobrança seria válida apenas a partir de 2023.
Caso essa posição prevaleça, em tese, os contribuintes poderão pedir aos estados a restituição dos valores pagos ao longo de 2022 a título de difal de ICMS. Para tributaristas, no entanto, o problema é que a demora no julgamento poderá dificultar ou até mesmo impedir a devolução dos valores. Isso porque, no caso de tributos cujo encargo é transferido a terceiro, é comum que o fisco exija das empresas (contribuintes de direito) prova de que o custo não tenha sido repassado aos consumidores (contribuinte de fato) ou tenha uma autorização expressa destes para receber os valores.
Essa regra consta do artigo 166 do Código Tributário Nacional (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/codigo-tributario-nacional">CTN</a>). Segundo esse dispositivo, “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
O advogado tributarista Erich Endrillo Santos Simas, sócio do escritório Allemand, Endrillo e Pereira Advogados Associados, explica que o objetivo do artigo 166 do CTN é evitar a restituição a quem não arcou com o ônus do tributo. Para ele, porém, essa prova é muito difícil. Um dos motivos é que a presunção é que as empresas incluíram o valor do tributo na formação dos preços dos bens e serviços. Outro é que é quase impossível conseguir autorização de milhares de consumidores para pedir a restituição em nome deles.
“Há três perspectivas: quem pagou o tributo ao longo de 2022; quem não pagou, seja porque obteve liminar seja porque decidiu não pagar; e quem realizou depósito judicial. Muito provavelmente, no caso de quem pagou, a Fazenda vai pedir a prova do não repasse”, afirma Endrillo.
Discute-se ainda a possibilidade de o STF modular os efeitos de uma possível decisão favorável aos contribuintes. A modulação poderia desobrigar, por exemplo, o fisco de restituir valores já pagos pelos contribuintes. Para Endrillo, porém, é pouco provável que isso ocorra, uma vez que “a discussão é inédita e não representa mudança jurisprudencial”.
Nos termos do artigo 927, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil, a “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos” é hipótese que autoriza a modulação de efeitos de uma decisão.
<h3>Devolução pode ser ''projeto intergeracional'', diz advogado</h3>
O advogado Paulo Coimbra, professor de direito tributário da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e sócio do escritório Coimbra, Chaves &amp; Batista Advogados, avalia que o cenário é de insegurança tanto para estados quanto para contribuintes. De um lado, alguns estados se anteciparam e decidiram adiar a cobrança pelo pelos até abril de 2022 e não sabem se precisarão restituir. De outro, os contribuintes não sabem qual a melhor decisão a ser tomada.
“O problema maior é a extensão da incerteza, o que compromete a segurança jurídica para os dois lados. É ruim para os estados, pois alguns decidiram adiar a cobrança e outros não, e também para os contribuintes. Muitas empresas foram obrigadas a pagar e, até entre as que conseguiram liminar, há relatos das que enfrentaram barreiras na fiscalização e realizaram o pagamento para as mercadorias serem liberadas”, afirma Coimbra.
Na avaliação do especialista, mesmo nos casos em que a restituição for autorizada, os contribuintes podem ser obrigados a aguardar anos para receber os valores de volta. “Com a situação fiscal cada vez pior, há casos em que os estados simplesmente não fazem a restituição. Ou, ainda, os contribuintes esperam em uma longa fila para receber o pagamento por meio de precatórios. A via do precatório virou uma via-crúcis mesmo. Então, para os estados, o pagamento virou um projeto intergeracional”, diz.
<h3>Depósito judicial</h3>
O tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Mauler Advogados, ressalta o cenário de incerteza. “Se for reconhecida a inconstitucionalidade do difal e superada a barreira do artigo 166 do CTN, ainda será preciso verificar se o estado possui uma lei que autorize a compensação tributária. Caso não tenha, a restituição terá de se dar por meio de precatórios, de credibilidade cada vez menor”, diz.
Mauler observa que pode haver uma exceção à necessidade de prova de não repasse no caso de empresas que não estão recolhendo o tributo, com ou sem liminar, ou que estão realizando depósito judicial. No primeiro caso, não há o que restituir. No segundo, embora possa haver alguma polêmica, o direito ao levantamento dos valores depositados é a solução correta, defende o advogado.
No julgamento do REsp 1377781/MG, em 2014, por exemplo, a 1ª Turma do STJ afastou a necessidade de aplicação do artigo 166 do CTN em caso de depósito judicial. Ainda assim, Mauler pondera que pode haver discussão sobre o fato de as empresas, mesmo não recolhendo efetivamente o tributo aos cofres públicos, terem cobrado o valor dos consumidores.

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JOTA

Cenário de incerteza compromete a segurança jurídica dos estados e também dos contribuintes

Difal de ICMS: demora no julgamento gera insegurança e pode dificultar restituição

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Cenário de incerteza no julgamento compromete segurança jurídica dos estados e contribuintes do difal do ICMS.