Carolina Ingizza

A partir de um monitoramento de ações judiciais que discutem o índice de cálculo dos juros sobre capital próprio (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/jcp">JCP</a>), os sócios do Levy &amp; Salomão perceberam que os contribuintes estão perdendo a discussão. Nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 2ª, da 3ª e da 4ª Regiões, os advogados encontraram 11 ações sobre o tema, das quais dez já tiveram decisão em segunda instância — todas desfavoráveis aos contribuintes. Apenas uma sentença favorável foi encontrada, mas ela foi posteriormente alterada no TRF2. Felipe Kneipp Salomon, sócio do escritório que fez o levantamento, acredita que uma nova tese pode mudar o cenário dessa discussão tributária.
No centro do conflito está o desejo das empresas de que um índice mais favorável seja usado para calcular o JCP. Esses juros, que foram instituídos pela Lei 9.249, de 1995, são uma das formas que as companhias têm de remunerar os acionistas que investiram no negócio. A vantagem, nesses casos, é que as empresas podem deduzir esses juros da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/IRPJ">IRPJ</a>) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CSLL">CSLL</a>), o que gera uma economia tributária significativa.
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Apesar do cenário desfavorável, o advogado Felipe Kneipp Salomon, sócio do escritório que fez o levantamento, acredita que uma nova tese pode mudar o panorama dessa discussão tributária.
<h3>O problema</h3>
O cálculo dos juros sobre capital próprio é feito com base na Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), que baliza o financiamento de longo prazo no Brasil. Na época que o JCP foi instituído com uma medida provisória em 1994, a TJLP era calculada pela rentabilidade nominal média dos títulos da Dívida Pública.
Em 1999, para tentar diminuir o custo de investimentos de longo prazo no Brasil, a forma de cálculo da TJLP mudou. Ficou definido que a taxa seria a soma da meta de inflação para 12 meses mais um prêmio de risco (o título NTN-B, do Tesouro Nacional).
O problema, segundo Kneipp, é que essa mudança afetou também o cálculo do JCP. Na prática, houve uma redução no valor dos juros sobre capital próprio a serem pagos, o que também diminuiu o quanto as empresas poderiam deduzir da base de cálculo dos tributos.
Em 2017, veio outra mudança: a instituição da Taxa de Longo Prazo (TLP) por meio da publicação da Lei 13.483/17. Segundo o sócio do Levy &amp; Salomão, a alteração se deu porque o governo entendeu que havia um subsídio implícito nos financiamentos concedidos pelo BNDES e decidiu mudar a forma de cálculo para que o banco passasse a cobrar taxas semelhantes ao custo de captação do próprio governo. Assim, nesses casos, a TJLP foi substituída pela TLP, que é calculada pela soma do índice de inflação IPCA mais o NTN-B.
As empresas defendem que essa nova taxa deveria também ser aplicada no cálculo do JCP, já que o modelo de cálculo da TJLP de 1999 surgiu para subsidiar os investimentos de longo prazo. Na visão dos contribuintes, seria mais justo usar uma taxa que é corrigida pela inflação real, não pela meta de inflação. A questão é que a lei que instituiu a TLP deixou claro que "não afasta a aplicação da TJLP nas finalidades previstas em legislação específica".
Sob argumentos de que é uma ofensa ao conceito constitucional de renda, à capacidade contributiva e à isonomia, os contribuintes entraram na Justiça com o pedido de que o cálculo do JCP seja feito com base na TLP, não mais na TJLP. Para eles, a nova taxa teria um modelo mais parecido com o da TJLP original, o que justificaria o abandono da regra de 1999.
<h3>Decisões dos Tribunais</h3>
Segundo levantamento do Levy &amp; Salomão, estespedidos têm sido negados pelos magistrados. Decisões do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/trf2">TRF2</a>, <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/trf3">TRF3</a> E <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/trf4">TRF4</a> negaram os pedidos dos contribuintes com base no “princípio da estrita legalidade vigente no âmbito tributário”. Como a norma que criou os juros sobre capital próprio estabelece o uso da TJLP, os magistrados entendem que não é possível determinar a aplicação da TLP.
É o caso de uma ação ajuizada pela Companhia Siderúrgica Nacional (CSN). Ao julgar o caso, a 6ª Turma do TRF3 decidiu, por unanimidade, negar o recurso apresentado conforme o voto da relatora, a desembargadora federal Giselle França.
Eu seu voto, a desembargadora lembrou que, no que diz respeito à TLP, o legislador foi explícito em determinar a sua utilização, em substituição à TJLP em certas hipóteses, frisando a impossibilidade de substituição quando existente legislação específica.
"Como se verifica, o Poder Legislativo, após debate democrático, reconheceu a necessidade de substituição da TJLP pela TLP em certas hipóteses, dentre as quais não se inclui a dedução dos JCP, prevista em legislação específica", escreveu a relatora. Por isso, para ela, não cabe ao Judiciário substituir o legislador, "exercendo ponderações de natureza política e macroeconômica que refogem à sua atribuição". O processo tramita com o número 5037042-74.2021.4.03.6100.
A 3ª Turma do TRF2 chegou a uma conclusão parecida ao analisar a apelação feita pela EDP Distribuição de Energia e pela Fazenda Nacional em face de uma sentença da 1ª Vara Federal Cível de Vitória.
Na origem, a EDP pedia o reconhecimento do seu direito de pagar e deduzir os JCP limitados à variação da TLP. Na primeira instância, o juízo reconheceu esse direito. A Fazenda, então, argumentou que a sentença extrapolou os ditames legais.
Em seu voto, o desembargador federal relator William Douglas concordou com os argumentos da Fazenda. Na sua visão, o fato de a TJLP ter deixado de servir de parâmetro para parte das operações a que originalmente se destinava não significa, de forma alguma, que não é mais aplicável como limitador do valor dedutível de JCP.
"Nessas circunstâncias, referendar o pleito formulado na inicial significaria atribuir ao Judiciário o papel de legislador positivo, violando frontalmente o princípio da separação de poderes", afirmou Douglas, que foi acompanhando unanimemente pelos colegas da 3ª Turma. O processo tramita com o número 5031712-59.2020.4.02.5001.
<h3>Nova tese</h3>
O que os sócios do Levy &amp; Salomão propõem é que os contribuintes peçam o reconhecimento da inconstitucionalidade da TJLP de 1999 para cálculo dos JCP. Com isso, pelo efeito repristinatório, voltaria a valer a lei de 1994. “Ao nosso ver, os contribuintes deveriam pedir a volta da TJLP original, o que não ofende o princípio da legalidade estrita”, disse Kneipp.
A âncora argumentativa do escritório para essa tese é a decisão do Supremo no julgamento do Recurso Extraordinário 208.526, por meio do qual foi declarada inconstitucional a correção monetária fixada pela OTN no Plano Verão para demonstrações financeiras. No voto do então ministro <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/marco-aurelio-votos-vencidos-30062021">Marco Aurélio</a>, relator da ação, o magistrado deixa claro que, com a inconstitucionalidade do dispositivo de correção utilizado pela Fazenda, restabelece-se a legislação anterior.
<h3>Impacto nos impostos</h3>
Para testar o impacto da tese, o escritório fez um comparativo dos valores das taxas seguindo o modelo de cálculo proposto em 1994 e em 1999. Como a TJLP de 1994 usava a rentabilidade nominal média dos títulos da Dívida Pública, as contas foram feitas usando o custo médio acumulado nos últimos doze meses da Dívida Pública Federal. Veja na tabela abaixo:
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Kneipp aplicou o cálculo proposto pelo escritório na contabilidade de duas empresas clientes e chegou a valores significativos de redução de impostos. No primeiro caso, uma companhia com patrimônio líquido de mais R$ 20 bilhões, com lucro antes do IRPJ e CSLL de aproximadamente R$ 3 bilhões, teria pagado cerca de um R$ 1 bilhão a menos em impostos nos últimos três anos se o JCP fosse calculado com base na TJLP de 1994.
O segundo caso é de uma empresa de patrimônio líquido de mais de R$ 1 bilhão, que tem aproximadamente R$ 500 milhões de lucro antes dos impostos. Pelas contas do advogado, o negócio poderia ter recolhido R$ 100 milhões a menos em impostos nos últimos 5 anos.
"[As empresas] teriam que entrar com um novo processo com esse pedido específico. Na nossa avaliação, não há problema, porque seria outro pedido, ainda que seja sobre o mesmo tema e com uma coincidência de fundamento", diz o advogado, que já apresentou a tese aos clientes dele.
Gustavo Lanna, sócio de Direito Tributário no Guimarães e Vieira de Mello Advogados, disse ao JOTA que utilizar o índice de 1994 seria bom para os contribuintes por permitir um índice mais próximo da correção monetária real.
No entanto, ele pontua que, nesse modelo, o índice de cálculo continuaria expresso em  uma lei, o que, no futuro, pode impedir uma nova alteração caso a TJLP não seja mais a melhor opção. "O ideal seria conseguir uma atualização pelo índice efetivo de mercado, sem um cálculo previsto na legislação", diz o advogado.

carf

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JOTA

Felipe Kneipp Salomon, do Levy & Salomão, aposta que uma nova tese pode mudar esta situação

Contribuintes têm sido derrotados na Justiça em casos sobre cálculo de JCP

Sócios do escritório defendem que os contribuintes estão tendo resultados desfavoráveis porque estão usando um argumento errado