Jamile Racanicci

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou, na tarde desta quinta-feira (5/9), agravos interpostos pela Fazenda Nacional em recursos especiais destinados a debater qual quantia de ICMS deve ser abatida do cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros entenderam que a dúvida entre o ICMS destacado na nota fiscal ou o imposto efetivamente recolhido é uma questão constitucional, que deve ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
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Em uma questão de ordem no AREsp 1.506.713/RS, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu que a Turma adiasse o julgamento de 25 agravos colocados em pauta pelo ministro Mauro Campbell Marques. Os recursos seriam analisados em bloco - ou seja, por unanimidade e sem debates na sessão do colegiado.
Ao analisar o RE 574.706 em 2017, o plenário do STF determinou em caráter de repercussão geral que o ICMS não faz parte da base de cálculo das contribuições. Entretanto, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração para tirar dúvidas sobre questões como o cálculo do imposto a ser retirado da base e uma eventual modulação dos efeitos da decisão – ou seja, o Supremo pode definir a partir de quando vale a decisão tomada no RE.
Ao identificar a multiplicidade de recursos sobre o tema que chegavam ao STJ após o cumprimento das sentenças baseadas na decisão do STF, a Comissão Gestora de Precedentes do STJ <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stj-icms-pis-cofins-destacado-recolhido-28062019" target="_blank" rel="noopener">indicou quatro recursos especiais como possíveis representativos da controvérsia</a> sobre a metodologia de cálculo do ICMS a ser retirado da base das contribuições: os REsps 1.822.251, 1.822.253, 1.822.254 e 1.822.256. Uma decisão do STJ por meio da sistemática dos repetitivos se estenderia às instâncias inferiores da Justiça.
Nesta quinta-feira, a procuradoria pediu que a 2ª Turma do STJ aguardasse até que a 1ª Seção decida se a discussão sobre o cálculo do ICMS será afetada ao rito dos recursos repetitivos.
<h3>ICMS destacado ou recolhido: tema constitucional</h3>
Nesta quinta-feira, o ministro Mauro Campbell Marques argumentou na 2ª Turma que a discussão sobre a quantia de imposto abatida é “eminentemente constitucional”, porque ministros do próprio Supremo esperam a decisão do plenário nos embargos de declaração ao RE 574.706 antes de analisarem casos relacionados à tese fixada em 2017, no tema 69.
“O que a Fazenda busca é transferir para o STJ tema que já foi decidido e ela foi vencida no STF. [...] A Fazenda já havia estado em meu gabinete e, com a lealdade que possuímos, eu disse à Fazenda Nacional que não seria no STJ que esse tema seria deslindado”, disse.
Durante o julgamento a procuradoria argumentou que a 1ª Seção do STJ poderia afetar o tema para declarar, por meio da sistemática dos repetitivos, que a natureza da controvérsia é constitucional, porém o pedido foi rechaçado pelo relator.
“Esta Corte não pode servir de dique a evitar a marcha processual de centenas de milhares de processos em que o tema 69 esteja sendo aplicado”, respondeu o ministro.
Campbell ressaltou que poderia voltar a estudar o posicionamento caso o ministro Napoleão decida propor a afetação à 1ª Seção.
Em seguida, o ministro Herman Benjamin concordou com Campbell que a matéria em discussão é constitucional. “Portanto, não caberia a nós analisar ou interpretar um acórdão do STF”, disse Benjamin. O ministro também ressaltou que no futuro poderia voltar a estudar a matéria mais profundamente.
Diante disso, os recursos permaneceram no bloco e não foram conhecidos por unanimidade.
Durante o julgamento, a ministra Assusete Magalhães leu um trecho da ementa proposta pelo ministro Campbell pelo não conhecimento: “não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do STF, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional”.
“E eu poderia acrescentar: ‘com o perdão da obviedade’”, disse o ministro Mauro.
Em decisão monocrática proferida por Campbell em junho de 2019 neste mesmo processo (AREsp 1.506.713/RS), o ministro ressaltou que a forma de cálculo do ICMS a ser abatido da base das contribuições é uma questão acessória ao pedido principal feito no RE 574.706, e ambos são de cunho constitucional.
"Somente o Supremo Tribunal Federal poderá definir com a necessária acuracidade a extensão de seu julgamento, já que essa própria extensão está a depender de interpretação e compatibilização de temas constitucionais, mormente se for considerado seu impacto sistêmico em todo o Direito Tributário Brasileiro. Com todas as vênias, uma indevida atuação deste Superior Tribunal de Justiça irá apenas aumentar a insegurança jurídica desejável no trato da matéria", lê-se na monocrática.
<h3>Napoleão prefere aguardar STF</h3>
Os quatro recursos que representariam a controvérsia sobre a quantia de ICMS a ser abatida da base do PIS e da Cofins foram sorteados para a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho em setembro. O relator ainda vai se posicionar sobre a possibilidade de o STJ julgar o tema como repetitivo.
Ao JOTA, Maia Filho disse na última quarta-feira (4/9) que <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/relator-stj-icms-pis-cofins-05092019" target="_blank" rel="noopener">seria melhor o STJ aguardar o posicionamento do Supremo nos embargos de declaração</a>. “A eficácia de uma decisão do STJ vai ser afetada pela decisão do Supremo. Para evitar que as decisões eventualmente sejam divergentes, é mais prudente aguardar que o STF decida”, disse.
O ministro Napoleão também avaliou que o STJ poderia seguir três caminhos possíveis. Uma opção seria julgar o tema e, caso o Supremo tome uma posição diferente, adequar-se ao posicionamento do STF. Outra possibilidade seria não julgar, e deixar os processos paralisados no STJ até o Supremo decidir. E a terceira alternativa seria mandar baixar os processos para os tribunais de origem, que fariam a adequação dos acórdãos quando o STF se posicionar.
"O ideal seria o STF resolver o quanto antes, mas ninguém pode pautar o Supremo", finalizou o ministro.

Corte Especial

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JOTA

Ministros entenderam que questão é constitucional e depende do STF julgar embargos de declaração no RE

STJ: Para 2ª Turma, cabe ao STF decidir sobre valor do ICMS abatido do PIS/Cofins

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