Erick Gimenes

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj" target="_blank" rel="noopener">STJ</a>) decidiu julgar como repetitivos três recursos que discutem a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para optantes do lucro presumido.
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A unificação do entendimento será feita por meio do julgamento dos REsps 1.767.631, 1.772.634, e 1.772.470. A exclusão implicaria em economia tributária aos contribuintes, já que no regime de lucro presumido o ICMS faz parte da base de cálculo do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/IRPJ" target="_blank" rel="noopener">IRPJ</a> e da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/csll" target="_blank" rel="noopener">CSLL</a>.
No STJ apenas a 2ª Turma analisou o assunto, decidindo reiteradamente de forma desfavorável aos contribuintes. A 1ª Turma, por sua vez, não possui precedentes sobre tema.
<h3>Igual ao STF?</h3>
A proposta de analisar o tema sob a sistemática dos repetitivos partiu da ministra Regina Helena Costa e foi acolhida por unanimidade no dia 21 de março.
Com isso, os processos sobre o tema que tramitam em primeira e segunda instância ficam suspensos até o julgamento pelo STJ, que ainda não tem data para ser realizado. Quando finalizada, a decisão do colegiado deverá ser aplicada pelas instâncias inferiores na análise de casos com a mesma matéria.
A premissa dos que defendem a exclusão é a mesma que foi usada pelo Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf" target="_blank" rel="noopener">STF</a>) no julgamento do <a href="http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2585258" target="_blank" rel="noopener">Recurso Extraordinário (RE) 574.706</a> para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento fixado na Corte foi que os valores referentes ao tributo não têm natureza de faturamento ou receita bruta, conforme o artigo 195, I, "b", da Constituição Federal.
Do mesmo modo, defendem os contribuintes dos recursos repetitivos, por não ser receita, o ICMS não deve integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
<h3>O que diz a PGFN</h3>
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pgfn" target="_blank" rel="noopener">PGFN</a>), por outro lado, defendeu por meio de nota enviada ao JOTA que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Segundo a entidade, "quando se arbitra o lucro presumido como um percentual da receita bruta, presume-se que já foram consideradas, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeiras, etc."
Ainda conforme a Fazenda, a dedução do ICMS da receita bruta causaria dupla contagem da mesma dedução, o que implicaria na desfiguração do sistema de aferição do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido. As empresas que optam pela sistemática de apuração definem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL por meio da aplicação de uma alíquota - que varia de 8% para atividades de cunho comercial a 32% para prestadores de serviços - sobre sua receita operacional bruta.
Por fim, a procuradoria disse ver com bom olhos o julgamento dos repetitivos, "dada a necessidade de distinguir situações que envolvem o ICMS na base de outros tributos".
<h3>Diferença entre matérias</h3>
A impossibilidade de comparar o assunto a ser analisado pelo STJ à discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins também é questionada por tributaristas.
"No caso do IRPJ e da CSLL, o conceito é legal. A Constituição não fala de base de cálculo do lucro presumido, como fala no caso do PIS e da Cofins. Se você escolhe entrar nesse regime, sabe que está sujeito ao cálculo pela renda bruta, o que também inclui o ICMS", diz o advogado Daniel Serra Lima, do escritório Maneira Advogados
É a mesma linha que segue a advogada Rebeca Drummond de Andrade, vice-presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/DF. "O contribuinte opta pelo lucro presumido porque, em tese, tem economia tributária. A dedução do ICMS é uma vantagem do outro regime, o lucro real. Ele precisa decidir qual vantagem se encaixa melhor na sua empresa", explica.
Em outros julgamentos, a Fazenda Nacional se posicionou contra a exclusão justamente por entender que o contribuinte se aproveitaria de vantagens dos dois regimes (lucro real e presumido), "criando" um terceiro regime, não previsto em lei.
"Seria um tratamento desigual com os contribuintes que optam pelo lucro real. No conceito do lucro presumido, já se escolhe pela redução da carga tributária. Se, ainda assim, retirássemos o ICMS, ele levaria uma dupla vantagem", opina o tributarista Roberto Duque Estrada, do escritório Brigagão Duque Estrada.
<h3>O que esperar</h3>
A 1ª Seção do STJ, que julgará os repetitivos, é formada pelos ministros da 1ª e da 2ª turmas.
Na 2ª Turma, o tema já foi analisado em diversas oportunidades - por exemplo, no REsp 1.769.433, de relatoria do ministro Francisco Falcão, no AgRg ao REsp 1.522.729, de relatoria da ministra Assusete Magalhães, AgRg no REsp 1.495.699, de relatoria do ministro Og Fernandes e AgRg no REsp 1.420.199, de relatoria do ministro Mauro Campbell Marques.
O entendimento firmado de forma unânime pelos ministros do colegiado é o de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, conforme a jurisprudência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real.
Na 1ª Turma, porém, ainda não há jurisprudência sobre o assunto, o que torna incerto o resultado do julgamento dos repetitivos, já que não se sabe a tendência dos votos dos ministros que compõem a turma. São eles: Regina Helena Costa, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria.
A discussão também chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). No ano passado, os ministros analisaram o Recurso Extraordinário 1.052.277 e decidiram não votar o tema, por entenderem por maioria que a matéria não é constitucional. A relatoria foi do ministro Dias Toffoli.

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JOTA

Quatro dos oito ministros da 1ª Seção já se posicionaram sobre o tema anteriormente

STJ julgará repetitivos sobre inclusão do ICMS na base do IRPJ e da CSLL

Quatro dos oito ministros da 1ª Seção já se posicionaram sobre o tema anteriormente. 2ª Turma do STJ é unânime em manter o ICMS no cálculo dos tributos.