Tributário

Destacado X pago

STJ não conhece de casos sobre ICMS no PIS/Cofins, e ações podem transitar em julgado

1ª e 2ª Turma do STJ consideram que cabe ao STF decidir qual ICMS deverá ser retirado da base do PIS/Cofins

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Os ministros Regina Helena Costa e Benedito Gonçalves, no STJ. Crédito José Alberto

O debate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins ganhou mais um capítulo no Superior Tribunal de Justiça (STJ): pela primeira vez a 1ª Turma da Corte analisou qual ICMS pode ser abatido da base de cálculo do PIS e da Cofins: o destacado na nota fiscal ou o tributo a ser pago pelo contribuinte. Por três votos a dois os ministros entenderam, de forma semelhante à 2ª Turma, que o tema é constitucional, não cabendo ao STJ analisar a questão.

A decisão poderá fazer com que processos sobre o tema transitem em julgado, já que, segundo um procurador da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a entidade não tem conseguido levar processos sobre o assunto ao Supremo Tribunal Federal (STF). Ainda segundo o procuraor, já são 3 mil as ações sobre o tema no STJ, e outras 2 mil devem chegar até o fim do mês. Ao todo, são 30 mil casos envolvendo o assunto no Brasil.

A maioria dos resultados proferidos até agora em 2ª instância, segundo o procurador, são positivos aos contribuintes. Isso não significa, porém, que nos processos que transitaram em julgado as empresas necessariamente vão sair vencedoras. Isso porque, a depender do posicionamento do Supremo sobre o tema, PGFN pode propor ações rescisórias para tentar reverter eventuais resultados desfavoráveis.

Destacado X a pagar

O assunto foi à pauta da 1ª Turma do STJ na última terça-feira (17/09). O colegiado analisou o AREsp 1.508.155, que opunha a Fazenda Nacional e uma empresa do Rio Grande do Sul.

Enquanto os contribuinte defendia que fosse retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS destacado na nota fiscal, a Fazenda Nacional afirmava que o imposto apontado pelas empresas na contabilidade como “a pagar” deve ser retirado do cálculo das contribuições. O ICMS efetivamente pago pelas companhias é inferior ao destacado, já que há a eventual utilização de créditos acumulados pelo contribuinte.

O debate é uma decorrência do entendimento tomado pelo Supremo no RE 574.706, por meio do qual a Corte entendeu que o ICMS não deve entrar na base de cálculo do PIS e da Cofins. O STF deve analisar no dia 5 de dezembro embargos de declaração apresentados pela Fazenda, por meio dos quais a entidade pleiteia a modulação dos efeitos da decisão e requer esclarecimentos sobre qual ICMS deve ser abatido da base do PIS e da Cofins.

Decisões de 2ª instância

A existência dos embargos no STF, entretanto, não tem impedido que os tribunais julguem o tema. De acordo com um procurador da PGFN, pelo menos três tribunais regionais federais (TRFs) já analisaram o assunto, com a maioria das decisões possibilitando o abatimento do ICMS destacado na nota fiscal.

Segundo o integrante da PGFN, o TRF4, que analisou a maioria dos processos sobre o assunto até agora, tem decidido a questão de forma favorável aos contribuintes. A Fazenda Nacional tem recorrido ao STJ e ao STF, porém os recursos ao Supremo têm sido barrados em 2ª instância.

Isso porque o TRF4 considera que o assunto já foi definido pelo STF, e o artigo 1.042 do CPC proíbe agravos nos casos em que a decisão que negou o recurso extraordinário for fundada na aplicação de repercussões gerais ou de recursos repetitivos.

Até que o cenário se altere os processos sobre o tema transitarão em julgado, já que o STJ não conhecerá dos recursos e não será possível levar a discussão ao STF. A situação pode sofrer mudanças com o julgamento dos embargos pelo Supremo ou pela afetação de repetitivos sobre o tema no STJ.

O trânsito em julgado, porém, não significa necessariamente uma vitória aos contribuintes que ajuizaram as ações. Isso porque a depender da análise dos embargos pelo Supremo a Fazenda estuda propor ações rescisórias, que podem ser utilizadas para tentar reverter decisões definitivas.

A solução poderia ser usada, por exemplo, caso o Supremo entendesse que o debate sobre qual ICMS pode ser retirado da base de cálculo é infraconstitucional. Nesse caso o STJ teria o aval do STF para analisar a questão.

Os embargos de declaração no STF foram pautados para o dia 5 de dezembro. Já no STJ o ministro Napoleão Nunes Maia Filho deve decidir se o assunto será resolvido por meio de recursos repetitivos.

Matéria constitucional

Durante o julgamento realizado na última terça o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que integra a 1ª Turma, afirmou que a melhor opção seria esperar o julgamento dos embargos de declaração pelo Supremo para analisar os casos relacionados ao cálculo do ICMS a ser retirado da base do PIS e da Cofins. O magistrado, porém, foi seguido apenas pelo ministro Sérgio Kukina, e ficou vencido.

A maioria dos ministros entendeu que a melhor opção seria não conhecer dos recursos. “Embargos não sobrestam o julgamento de matérias pendentes de análise [no STJ], e o repetitivo ainda não foi afetado”, afirmou durante o julgamento o ministro Gurgel de Faria.

A ministra Regina Helena Costa, que também integra a 1ª Turma, disse que no seu gabinete existem 215 recursos sobre o tema, que até então estavam paralisados. A magistrada, entretanto, demonstrou discordâncias com a tese de que o assunto é constitucional. “Não me comprometo com o entendimento de que é constitucional”, afirmou.

O assunto passou pela 2ª Turma do STJ, que também analisa Direito Público, com menos discussões. Lá os ministros decidiram, por unanimidade, que o tema tem caráter constitucional.


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