Jamile Racanicci

<p>O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a discutir, nesta quarta-feira (7/11), se as empresas optantes do Simples Nacional precisam pagar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações realizadas entre estados. O diferencial é cobrado pelo estado onde está o comprador do bem e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna.</p>
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<p>O Supremo discutiu a controvérsia em dois processos. O <a href="http://www.stf.jus.br/portal/pauta/verTema.asp?id=115926" target="_blank" rel="noopener">Recurso Extraordinário (RE) 970.821</a>, primeiro item da pauta desta quarta-feira (7/11), diz respeito a optantes pelo Simples na condição de revendedores, intermediários na cadeia produtiva. Com um placar de quatro votos a um para afastar a obrigação, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.</p>
<p>Apesar de o recurso questionar uma legislação estadual do Rio Grande do Sul (RS), como a decisão será tomada em repercussão geral, a tese fixada pelos ministros se estende para todos os estados brasileiros.</p>
<p>Apreciada na sequência, a <a href="http://www.stf.jus.br/portal/pauta/verTema.asp?id=122088" target="_blank" rel="noopener">Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464</a> discute se as micro e pequenas empresas, na condição de consumidoras finais da mercadoria adquirida, devem pagar o diferencial de alíquotas de ICMS. No âmbito da ADI, votou apenas o relator do caso e presidente do STF, ministro Dias Toffoli, para declarar a obrigação inconstitucional. Também pediu vista o ministro Gilmar Mendes.</p>
<h3>RE 970821</h3>
<p>O relator do RE nº 970.821, ministro Edson Fachin, considerou constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional realiza uma aquisição.</p>
<p>No voto, Fachin enfatizou que a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm" target="_blank" rel="noopener">lei complementar nº 123/2006</a>, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao Simples é facultativa, de forma que o contribuinte dever arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.</p>
<blockquote><p>À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal</p>
<footer class="jota-article__quote-cite">Ministro Edson Fachin, do STF</footer>
</blockquote>
<p>Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes inaugurou a divergência ao ressaltar que a Constituição reserva às micro e pequenas empresas um tratamento tributário diferenciado e favorecido. Na visão de Moraes, o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, o que tornaria a obrigação inconstitucional.</p>
<p>Isso porque as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos federais, estaduais e municipais, que são posteriormente rateados pelas Fazendas. Como o Simples veda a tomada de créditos para a posterior compensação, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de maneira unificada.</p>
<p>O diferencial de alíquotas foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para equilibrar a distribuição das receitas entre as unidades da federação. A norma determinou que, em operações interestaduais, parte da arrecadação fique com o estado destinatário do produto e parte fique com o estado de onde saiu a mercadoria. Antes da emenda, a empresa pagava o ICMS apenas para o estado de origem, e o de destino nada receberia.</p>
<blockquote><p>Antes da emenda constitucional eu pagava o Simples normal. Agora, com a emenda, tenho que pagar o Simples, porque não houve alteração na legislação do Simples, e além disso tenho que pagar a diferença [...]. Prejudica as microempresas e empresas de pequeno porte sem ter sido, a meu ver, a finalidade da emenda</p>
<footer class="jota-article__quote-cite">Ministro Alexandre de Moraes, do STF</footer>
</blockquote>
<p>Os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam a divergência aberta por Moraes para considerar inconstitucional o diferencial de alíquota cobrado de optantes do Simples na condição de revendedores. Com placar de quatro votos a um a favor das micro e pequenas empresas, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.</p>
<p>Barroso também frisou que a impossibilidade de tomar créditos tornaria a situação das empresas optantes do Simples mais custosa que das grandes empresas. Isso porque as companhias de grande porte aproveitam o sistema não cumulativo do ICMS, de maneira que podem tomar crédito sobre o valor que pagam no diferencial de alíquotas para compensar com débitos futuros.</p>
<blockquote><p>Se prevê o pagamento antecipado do diferencial, a empresa recolherá esse valor, mas não pode se creditar. Portanto passa a ter regime jurídico menos favorecido [que as grandes empresas], porque não pode se beneficiar, por ser pequena empresa, do creditamento.</p>
<footer class="jota-article__quote-cite">Ministro Luís Roberto Barroso, do STF</footer>
</blockquote>
<p>A ministra Cármen Lúcia também destacou que a legislação do Rio Grande do Sul confere tratamento “desfavorecedor” para as empresas optantes do Simples. Durante o julgamento, o ministro Ricardo Lewandowski disse que estava “convencido” a acompanhar o relator, mas reviu o posicionamento ao ouvir a divergência.</p>
<h3>ADI 5464</h3>
<p>Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464, votou apenas o relator do caso e presidente do Supremo, ministro Dias Toffoli. O magistrado considerou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas para optantes do Simples, na condição de consumidor final não contribuinte do ICMS.</p>
<p>Oposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a ação questionou o <a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV093_15">convênio nº 93/2015</a> do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que estende às micro e pequenas empresas a obrigação de pagar o diferencial de alíquotas mesmo no final da cadeia produtiva. Em 2016, Toffoli havia concedido uma liminar para suspender a eficácia do convênio até que o plenário do STF conclua o julgamento da ação.</p>
<p>Ao votar pela inconstitucionalidade da cobrança, Toffoli também ressaltou que a Constituição define que obrigações tributárias como esta só podem ser criadas por meio de lei complementar.</p>
<blockquote><p>O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito referência ou exceção à situação dos optantes do Simples não autoriza entendimento externado pelos estados e pelo DF por meio do convênio do Confaz</p>
<footer class="jota-article__quote-cite">Ministro Dias Toffoli, presidente do STF</footer>
</blockquote>
<p>Após o voto de Toffoli, o ministro Gilmar Mendes pediu vista e nenhum outro ministro se posicionou na ADI.</p>
<p>Durante o julgamento anterior, do RE nº 970.821, o ministro Edson Fachin disse considerar constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas independentemente da posição que o optante do Simples ocupa na cadeia produtiva. Ou seja, Fachin votou de forma favorável à Fazenda estadual no caso de revendedores e sinalizou que teria posicionamento similar na ADI, que diz respeito aos consumidores finais.</p>
<p>Por outro lado, no julgamento do RE o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a cobrança é inconstitucional em ambos os casos, tanto para intermediários na cadeia produtiva quanto para consumidores finais. Assim, Moraes sinalizou que votaria a favor das micro e pequenas empresas também na ADI.</p>
<h3>Argumentos das partes</h3>
<p>O presidente do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Guilherme Afif Domingos, afirmou ser inviável para os optantes do Simples pagarem o diferencial de alíquotas. Isso porque, para cada novo cliente situado em um estado diferente, a empresa teria que criar uma filial registrada naquele estado só para cumprir a obrigação tributária. Como exemplo dos principais afetados pelos julgamentos do Supremo, Afif citou pequenas empresas de tecnologia que vendem softwares pelas redes sociais.</p>
<blockquote><p>É uma obrigação impossível de ser cumprida, teria que se inscrever nos fiscos de todo o Brasil para poder vender. Isso joga as empresas na informalidade.</p>
<footer class="jota-article__quote-cite">Guilherme Afif Domingos, presidente do Sebrae</footer>
</blockquote>
<p>Representante da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do estado do Rio Grande do Sul (Fecomércio-RS), o advogado Rafael Pandolfo argumentou que o diferencial de alíquotas causa um aumento de 150% da carga tributária para os contribuintes situados na primeira faixa do Simples, cujo faturamento anual varia de R$ 360 mil a R$ 4,8 milhões. “E para a empresa grande isso não representa um centavo a mais de carga tributária”, disse.</p>
<p>Por outro lado, a procuradoria da Fazenda do Rio Grande do Sul argumentou que a própria <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm">lei complementar nº 123/2006</a> determinou o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições feitas por outros estados para as empresas enquadradas no Simples. Como o Simples é facultativo, a procuradoria defendeu que o contribuinte não pode aderir ao sistema apenas na parte que lhe interessa e afastar as condições que considerar desfavoráveis.</p>
<p>Além disso, o estado sustentou que a regra não viola a Constituição porque todos os estados cobram o diferencial de alíquotas das micro e pequenas empresas, sem discriminação entre as pessoas jurídicas. Isso porque o tratamento tributário para mercadorias vindas de outros estados, segundo o Rio Grande do Sul, seria igualitário.</p>


alexandre

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JOTA

Placar está em 4x1 para micro e pequena empresa não pagar diferença entre alíquota interna e interestadual

STF discute se optante do Simples deve pagar diferencial de alíquotas de ICMS

Placar está em 4x1 a favor das micro e pequenas empresas. Elas defendem que não devem pagar o diferencial de alíquotas entre a interna e a interestadual