Jamile Racanicci
O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a discutir, nesta quarta-feira (7/11), se as empresas optantes do Simples Nacional precisam pagar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações realizadas entre estados. O diferencial é cobrado pelo estado onde está o comprador do bem e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna.
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O Supremo discutiu a controvérsia em dois processos. O Recurso Extraordinário (RE) 970.821, primeiro item da pauta desta quarta-feira (7/11), diz respeito a optantes pelo Simples na condição de revendedores, intermediários na cadeia produtiva. Com um placar de quatro votos a um para afastar a obrigação, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.
Apesar de o recurso questionar uma legislação estadual do Rio Grande do Sul (RS), como a decisão será tomada em repercussão geral, a tese fixada pelos ministros se estende para todos os estados brasileiros.
Apreciada na sequência, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464 discute se as micro e pequenas empresas, na condição de consumidoras finais da mercadoria adquirida, devem pagar o diferencial de alíquotas de ICMS. No âmbito da ADI, votou apenas o relator do caso e presidente do STF, ministro Dias Toffoli, para declarar a obrigação inconstitucional. Também pediu vista o ministro Gilmar Mendes.
RE 970821
O relator do RE nº 970.821, ministro Edson Fachin, considerou constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional realiza uma aquisição.
No voto, Fachin enfatizou que a lei complementar nº 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao Simples é facultativa, de forma que o contribuinte dever arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.
À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal
Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes inaugurou a divergência ao ressaltar que a Constituição reserva às micro e pequenas empresas um tratamento tributário diferenciado e favorecido. Na visão de Moraes, o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, o que tornaria a obrigação inconstitucional.
Isso porque as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos federais, estaduais e municipais, que são posteriormente rateados pelas Fazendas. Como o Simples veda a tomada de créditos para a posterior compensação, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de maneira unificada.
O diferencial de alíquotas foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para equilibrar a distribuição das receitas entre as unidades da federação. A norma determinou que, em operações interestaduais, parte da arrecadação fique com o estado destinatário do produto e parte fique com o estado de onde saiu a mercadoria. Antes da emenda, a empresa pagava o ICMS apenas para o estado de origem, e o de destino nada receberia.
Antes da emenda constitucional eu pagava o Simples normal. Agora, com a emenda, tenho que pagar o Simples, porque não houve alteração na legislação do Simples, e além disso tenho que pagar a diferença […]. Prejudica as microempresas e empresas de pequeno porte sem ter sido, a meu ver, a finalidade da emenda
Os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam a divergência aberta por Moraes para considerar inconstitucional o diferencial de alíquota cobrado de optantes do Simples na condição de revendedores. Com placar de quatro votos a um a favor das micro e pequenas empresas, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.
Barroso também frisou que a impossibilidade de tomar créditos tornaria a situação das empresas optantes do Simples mais custosa que das grandes empresas. Isso porque as companhias de grande porte aproveitam o sistema não cumulativo do ICMS, de maneira que podem tomar crédito sobre o valor que pagam no diferencial de alíquotas para compensar com débitos futuros.
Se prevê o pagamento antecipado do diferencial, a empresa recolherá esse valor, mas não pode se creditar. Portanto passa a ter regime jurídico menos favorecido [que as grandes empresas], porque não pode se beneficiar, por ser pequena empresa, do creditamento.
A ministra Cármen Lúcia também destacou que a legislação do Rio Grande do Sul confere tratamento “desfavorecedor” para as empresas optantes do Simples. Durante o julgamento, o ministro Ricardo Lewandowski disse que estava “convencido” a acompanhar o relator, mas reviu o posicionamento ao ouvir a divergência.
ADI 5464
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464, votou apenas o relator do caso e presidente do Supremo, ministro Dias Toffoli. O magistrado considerou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas para optantes do Simples, na condição de consumidor final não contribuinte do ICMS.
Oposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a ação questionou o convênio nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que estende às micro e pequenas empresas a obrigação de pagar o diferencial de alíquotas mesmo no final da cadeia produtiva. Em 2016, Toffoli havia concedido uma liminar para suspender a eficácia do convênio até que o plenário do STF conclua o julgamento da ação.
Ao votar pela inconstitucionalidade da cobrança, Toffoli também ressaltou que a Constituição define que obrigações tributárias como esta só podem ser criadas por meio de lei complementar.
O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito referência ou exceção à situação dos optantes do Simples não autoriza entendimento externado pelos estados e pelo DF por meio do convênio do Confaz
Após o voto de Toffoli, o ministro Gilmar Mendes pediu vista e nenhum outro ministro se posicionou na ADI.
Durante o julgamento anterior, do RE nº 970.821, o ministro Edson Fachin disse considerar constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas independentemente da posição que o optante do Simples ocupa na cadeia produtiva. Ou seja, Fachin votou de forma favorável à Fazenda estadual no caso de revendedores e sinalizou que teria posicionamento similar na ADI, que diz respeito aos consumidores finais.
Por outro lado, no julgamento do RE o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a cobrança é inconstitucional em ambos os casos, tanto para intermediários na cadeia produtiva quanto para consumidores finais. Assim, Moraes sinalizou que votaria a favor das micro e pequenas empresas também na ADI.
Argumentos das partes
O presidente do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Guilherme Afif Domingos, afirmou ser inviável para os optantes do Simples pagarem o diferencial de alíquotas. Isso porque, para cada novo cliente situado em um estado diferente, a empresa teria que criar uma filial registrada naquele estado só para cumprir a obrigação tributária. Como exemplo dos principais afetados pelos julgamentos do Supremo, Afif citou pequenas empresas de tecnologia que vendem softwares pelas redes sociais.
É uma obrigação impossível de ser cumprida, teria que se inscrever nos fiscos de todo o Brasil para poder vender. Isso joga as empresas na informalidade.
Representante da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do estado do Rio Grande do Sul (Fecomércio-RS), o advogado Rafael Pandolfo argumentou que o diferencial de alíquotas causa um aumento de 150% da carga tributária para os contribuintes situados na primeira faixa do Simples, cujo faturamento anual varia de R$ 360 mil a R$ 4,8 milhões. “E para a empresa grande isso não representa um centavo a mais de carga tributária”, disse.
Por outro lado, a procuradoria da Fazenda do Rio Grande do Sul argumentou que a própria lei complementar nº 123/2006 determinou o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições feitas por outros estados para as empresas enquadradas no Simples. Como o Simples é facultativo, a procuradoria defendeu que o contribuinte não pode aderir ao sistema apenas na parte que lhe interessa e afastar as condições que considerar desfavoráveis.
Além disso, o estado sustentou que a regra não viola a Constituição porque todos os estados cobram o diferencial de alíquotas das micro e pequenas empresas, sem discriminação entre as pessoas jurídicas. Isso porque o tratamento tributário para mercadorias vindas de outros estados, segundo o Rio Grande do Sul, seria igualitário.