Cristiane Bonfanti

Em voto-vista apresentado nesta sexta-feira (9/12), o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a>, do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli para que a cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS seja válida a partir de 5 de abril de 2022. Considerando os votos apresentados antes da suspensão do julgamento, no entanto, o placar está em 5X3 para que os estados e o Distrito Federal possam <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-do-icms-julgamento-sera-reiniciado-em-plenario-fisico-stf-13122022">cobrar o difal apenas em 2023</a>.
<a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-do-icms-julgamento-sera-reiniciado-em-plenario-fisico-stf-13122022">+ Julgamento do Difal do ICMS será reiniciado em plenário físico</a>
O difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.
O julgamento das ADIs <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=29e7077cfb&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3D29e7077cfb%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1670704037677000&amp;usg=AOvVaw1rvjnjos9w1T0sizgghgaa">7066</a>, <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=167cad72bb&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3D167cad72bb%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1670704037677000&amp;usg=AOvVaw2kdCZTW7lvWgz76kleyZ7a">7070</a> e <a href="https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u=4911ce1e520f5bf26dd891c79&amp;id=71bd30f522&amp;e=9b89e8bb8e" target="_blank" rel="noopener" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://jota.us8.list-manage.com/track/click?u%3D4911ce1e520f5bf26dd891c79%26id%3D71bd30f522%26e%3D9b89e8bb8e&amp;source=gmail&amp;ust=1670704037677000&amp;usg=AOvVaw2o5BpYyNickxN5rvSc5OcQ">7078</a> busca definir se a lei complementar que regulamentou a cobrança precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Trata-se da LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.
<h3>Entenda os votos</h3>
Dias Toffoli e Gilmar Mendes entendem que a lei complementar não institui ou majora tributo e, em princípio, não precisaria respeitar as anterioridades nonagesimal e anual. No entanto, os ministros reconhecem a legitimidade do legislador ao definir expressamente, no artigo 3º da LC 190/22, que esta deve observar a noventena para começar a produzir efeitos. Na prática, isso autorizaria a cobrança a partir de 5 de abril de 2022.
Em voto apresentado em setembro, quando o julgamento foi iniciado, o relator, Alexandre de Moraes, reconheceu, apenas, a constitucionalidade do dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do difal podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do difal. Estados analisam, porém, se, caso a posição do relator prevaleça, o difal poderá ser cobrado a partir de 2 de março ou 1º de abril de 2022. Clique <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-pode-ser-cobrado-ainda-em-2022-vota-alexandre-de-moraes-23092022">aqui</a> para entender o voto do relator.
A tese com maioria de votos até agora é a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin. O ministro defendeu que a relação criada com a instituição do difal de ICMS corresponde à instituição ou ao aumento de tributo. Assim, para ele, a LC 190/22 deve respeitar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual – o que, na prática, autoriza a cobrança apenas a partir de 2023. Fachin foi acompanhado até agora pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.
Caso esse entendimento prevaleça, os contribuintes poderão, em tese, pedir a restituição de valores pagos indevidamente ao longo de 2022. Nos cálculos dos estados, esse cenário representaria uma perda de R$ 11,9 bilhões em receita em 2022. <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-demora-no-julgamento-gera-inseguranca-e-pode-dificultar-restituicao-24112022">Em relatório especial enviado aos assinantes em 23 de novembro</a>, no entanto, o JOTA mostrou que os contribuintes poderão enfrentar dificuldades para reaver os valores.
O prazo para apresentação de votos vai até 16 de dezembro. Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento seria levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada.

gilmar mendes stf

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JOTA

O ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli

STF forma placar de 5X3 para que Difal de ICMS seja cobrado apenas em 2023

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