Flávia Maia
Após o voto de todos os 11 ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes pediu destaque no recurso que discute se os créditos presumidos de ICMS entram ou não na base de cálculo do PIS e da Cofins, nesta quinta-feira (8/4). Com isso, o julgamento sofre uma reviravolta e será reiniciado e realizado em plenário por videoconferência.
O recurso extraordinário 835818 estava em discussão em plenário virtual desde o dia 2 de abril e se encerraria no próximo dia 12. Até o pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes, o placar estava 6 a 5 para a exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Agora, o julgamento fica indefinido porque os ministros que já se posicionaram podem alterar o entendimento.
Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) o impacto anual da controvérsia é de R$ 3,3 bilhões.
É a segunda vez que o julgamento é interrompido em plenário virtual. Em março deste ano, mesmo com maioria formada a favor dos contribuintes, o ministro Dias Toffoli pediu vista do processo. O julgamento voltou no dia 2 de abril com o voto de Toffoli contrário à maioria formada, optando pela inclusão dos créditos na base de cálculo das contribuições sociais.
De um lado, a empresa OVD Importadora e Distribuidora Ltda alega que os créditos presumidos de ICMS recebidos não configuram receita ou faturamento, mas sim renúncia fiscal, de modo que não cabe a tributação. A companhia faz importação, exportação e comercialização de máquinas e equipamentos industriais e recebeu incentivos fiscais do estado do Paraná.
Do outro, a União, autora do recurso, sustenta que a base de cálculo do PIS e da Cofins é composta pela totalidade das receitas auferidas, o que inclui o crédito presumido de ICMS, uma vez que esse valor ingressa de forma definitiva no patrimônio líquido da empresa.
De acordo com a Fazenda Nacional, no caso concreto o crédito presumido de ICMS advém de incentivo fiscal do tipo subvenção para custeio, e não há previsão legal que retire esse benefício da base de cálculo do PIS e da Cofins, como ocorre no caso de subvenções para investimento. A subvenção para custeio é a transferência de recursos do estado para a empresa com a finalidade de auxiliá-la a fazer frente aos custos de sua atividade. Já a subvenção para investimento é a isenção ou a redução de impostos concedidos pelo estado como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimentos econômicos.
O ministro Marco Aurélio votou de forma favorável aos contribuintes e pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Para ele, os créditos são renúncia fiscal e não podem ser entendidos como receita ou faturamento, não podendo entrar na base dos tributos federais. Em seu voto, Marco Aurélio destaca que vem votando pela impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.
O relator definiu a tese de que “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”
Cinco ministros acompanharam Marco Aurélio: Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.
Divergência
A divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes. Para ele, as leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispõem sobre o PIS e a Cofins, foram expressas em indicar o que está excluído da base de cálculo das contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS. Na análise de Moraes, “a concessão de benefício fiscal pelo Estado, de tributos de sua competência, não pode, por via oblíqua, impedir a tributação da União sobre a parte que lhe compete”.
Moraes propôs a seguinte tese: “os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da Cofins”. Acompanharam Moraes os ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux.
Em seu voto, Toffoli destacou que as subvenções para custeio são consideradas receitas pela legislação fiscal. “As subvenções para custeio, inclusive as concedidas mediante crédito presumido de ICMS, consistem em receita para fins de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS no regime não cumulativo. Note-se, assim, que as leis atuais vão no mesmo sentido da legislação histórica”, escreveu o ministro.
Segundo Toffoli, é preciso fazer distinção entre os benefícios fiscais concedidos pelos estados. “Considero importante se deixar claro que não está em discussão, no presente caso, a possibilidade de se excluir da base de cálculo dessas duas contribuições toda e qualquer subvenção, mas tão somente a que se revela por meio de concessão de crédito presumido de ICMS por liberalidade do estado”.
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