Jamile Racanicci
Uma decisão tomada na última quarta-feira (18/12) pelo Supremo Tribunal Federal (STF) pode reduzir de oito para seis o número mínimo de votos necessários para uma eventual modulação da decisão que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em março de 2017. Nos embargos de declaração opostos pela Fazenda ao RE 574.706, a União pediu a modulação “para frente” dos efeitos da decisão. O caso está na pauta de 1º de abril de 2020.
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Segundo o pedido da União, o ICMS só seria retirado do cálculo das contribuições a partir da data em que o STF concluir o julgamento dos embargos – o que significaria que os contribuintes não conseguiriam compensar os valores de ICMS recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao julgamento.
O plenário do STF reduziu de oito para seis o número mínimo de votos para modulação quando não há declaração de inconstitucionalidade ao apreciar, na última quarta-feira, questão de ordem no RE 638115, processo não relacionado à controvérsia sobre o ICMS. O caso debatia se servidores públicos poderiam incorporar ao salário remuneração extra que julgavam devida pelo exercício de funções gratificadas entre abril de 1998 e setembro de 2001.
Ao julgar o RE em março de 2015, por maioria o STF atendeu o pedido da União para impedir a incorporação dos valores à remuneração dos servidores por entender que na época não havia lei que determinasse o pagamento. Na ocasião, a fim de preservar servidores que receberam as verbas de boa-fé, o plenário modulou os efeitos da decisão para que não haja a repetição do indébito – ou seja, para que o funcionário público não precise devolver o dinheiro.
Aval mínimo para modulação é de 6 votos quando lei é constitucional e de 8 votos quando é inconstitucional
Na última quarta-feira (18/12), ao analisar embargos de declaração no RE 638115, os ministros definiram que são necessários seis votos para determinar a modulação de efeitos de uma decisão quando esta não envolver a declaração de inconstitucionalidade de uma lei.
Quando a decisão do plenário declarar que uma lei é inconstitucional, entretanto, continua sendo necessária maioria qualificada de dois terços, que significa oito votos, para autorizar a modulação.
Possível modulação da tese da década
Na decisão de 2017 que determinou a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não houve declaração de inconstitucionalidade. Segundo o tributarista Igor Mauler, do escritório Mauler Advogados, a redução do aval mínimo de oito para seis votos para a modulação é aplicável ao RE 574.706.
“O quórum de oito votos da Lei 9.868/1999 é exigível apenas em caso de modulação de acórdão que declara inconstitucionalidade. De fato, aí se trata de manter a aplicação de lei contrária à Constituição, o que justifica um patamar mais elevado”, afirmou o tributarista.
Uma redução no placar necessário para permitir a modulação facilita os esforços da Fazenda para mitigar o impacto fiscal com a decisão. O impacto da causa é de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em 5 anos, segundo dados da Receita Federal publicados na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2020.
Um interlocutor próximo à Fazenda Nacional e outra tributarista, no entanto, disseram reservadamente ao JOTA que a aplicação da questão de ordem ao caso do ICMS ainda está em estudo. A cautela é motivada por outras variáveis que poderiam interferir na aplicação da tese sobre a modulação, a exemplo de analisar se na matéria de fundo houve alteração de jurisprudência com a decisão que se pretende modular.
Ainda, Mauler avaliou que a redução de oito para seis votos no quórum para modulação também se aplica ao julgamento que determinou a criminalização do não recolhimento do ICMS declarado, o que pode favorecer os contribuintes.
O tributarista defende uma das partes no processo e afirmou que apresentará embargos de declaração, nos quais também pedirá a modulação “para frente” dos efeitos da decisão.
Por maioria, o STF permitiu enquadrar como apropriação indébita tributária o não recolhimento de ICMS declarado quando houver dolo, a exemplo dos casos de devedores contumazes. Mauler defende que, como a decisão foi tomada com base em premissas formadas no RE 574706, que determinou a retirada do ICMS da base de PIS e Cofins, seria justo que ambas as decisões produzissem efeito ao mesmo tempo.