Tributário

Napoleão Nunes Maia

Relator no STJ sobre ICMS na base do PIS/Cofins prefere aguardar STF

STJ pode definir em repetitivo como será calculado ICMS abatido; há embargos sobre tese no Supremo

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Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Crédito Sergio Amaral/STJ

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho foi sorteado relator, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), de quatro recursos sugeridos para análise no rito dos repetitivos a respeito do cálculo do ICMS a ser retirado da base do PIS e da Cofins. A questão discutida nos processos é se deve ser abatido o imposto destacado na nota fiscal, interpretação mais benéfica às empresas, ou o valor efetivamente pago, segundo defende a Fazenda Nacional.

Ao JOTA, o ministro ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda vai julgar os embargos de declaração opostos contra a decisão de 2017 que determinou a retirada do ICMS do cálculo das contribuições. Estão em discussão nos embargos do RE 574.706 questões como o cálculo do imposto a ser retirado da base e uma eventual modulação dos efeitos da decisão – ou seja, o Supremo pode definir a partir de quando vale a decisão tomada no RE.

“A eficácia de uma decisão do STJ vai ser afetada pela decisão do Supremo. Para evitar que as decisões eventualmente sejam divergentes, é mais prudente aguardar que o STF decida”, disse.

O ministro Napoleão avaliou que, diante deste cenário, o STJ tem três alternativas. A primeira seria julgar o tema e, caso o Supremo tome uma posição diferente, adequar-se ao posicionamento do STF. A segunda seria não julgar, e deixar os processos paralisados no STJ até o Supremo decidir. E a terceira seria mandar baixar os processos para os tribunais de origem, que fariam a adequação dos acórdãos quando o STF se posicionar.

O ideal seria o STF resolver o quanto antes, mas ninguém pode pautar o Supremo

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do STJ

ICMS destacado ou recolhido?

De um lado, as empresas preferem descontar todo o ICMS destacado na nota fiscal. Já a Receita Federal, por meio da solução de consulta 13/2018, afirma que deve ser deduzido o imposto a recolher. A metodologia da Receita reduz o valor a ser descontado, já que leva em consideração compensações com créditos acumulados em operações anteriores da cadeia produtiva.

Havendo dúvida no cumprimento das sentenças decorrentes da decisão do Supremo, recursos sobre a metodologia de cálculo chegam ao STJ. Uma decisão do STJ em um recurso repetitivo se aplicaria às instâncias inferiores da Justiça.

Diante da multiplicidade de recursos, em junho deste ano o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, propôs que quatro recursos sobre o tema fossem afetados ao rito dos repetitivos. São os REsps 1.822.251, 1.822.253, 1.822.254 e 1.822.256.

Monocráticas do relator

Em decisões monocráticas, o ministro Napoleão já entendeu que não cabe ao STJ em recurso especial interpretar ou delimitar um julgamento feito pelo STF com repercussão geral.

Por meio do REsp 1.543.720, por exemplo, a Fazenda recorreu de uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que determinou o desconto do ICMS destacado na nota fiscal de saída, independentemente da utilização de créditos pelo contribuinte. Ao analisar o recurso da Fazenda, em decisão monocrática de agosto de 2019, o ministro Napoleão ressaltou que o STJ não pode invadir a competência do STF.

“O tribunal de origem apenas interpretou o precedente do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral para aplicá-lo ao caso concreto, razão pela qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no pertinente à interpretação constitucional do referido RE 574.706, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no artigo 102 da Carta Magna”, escreveu o ministro.

O advogado Guilherme Elia, integrante da equipe que representa o contribuinte que é parte no RE 574.706, avaliou que o relator no STJ pode não conhecer os recursos especiais propostos como repetitivos. Se o ministro negar a admissibilidade dos recursos, ainda será possível recorrer por meio de agravo interno, julgado pela 1ª Turma.

Coordenador da Atuação Judicial da PGFN perante o STJ, o procurador José Péricles Pereira afirmou que outra alternativa seria o relator afetar os recursos como repetitivo e a 1ª Seção decidir que o tema é constitucional – ou seja, que é do Supremo a competência para analisar a matéria.


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