Flávia Maia
Fernanda Valente
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opinou pela exclusão do ICMS da base de cálculo da apuração dos créditos de PIS e Cofins. A manifestação foi anexada a um processo que tramita na Justiça Federal da 3ª Região nesta terça-feira (31/8) e consolida a linha de entendimento já defendida pela Receita Federal no mesmo processo. Na prática, o parecer diminui a fatia do montante que dará origem aos créditos dos contribuintes.
Segundo fontes consultadas pelo JOTA, o entendimento da PGFN vale somente para o processo em questão. No entanto, traz indicativos de como o Fisco deve se comportar: a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo de créditos de PIS e Cofins.
Assim como a Receita, a PGFN também entendeu que, após o julgamento do RE 574.706, conhecido como a “tese do século”, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, portanto, é legítima a retirada do ICMS da conta dos créditos das contribuições na mesma proporção.
Ou seja, para a Fazenda, é preciso excluir os créditos decorrentes do ICMS destacado nas notas das operações de entrada, tal qual deve ser feito nas operações de saída.
“Se nenhum contribuinte terá que arcar mais com essa ‘despesa’, o seu respectivo valor também não pode gerar qualquer tipo de crédito para nenhum contribuinte. Trata-se, portanto, de uma decorrência lógico jurídica do julgamento do RE 574.706, que deve ser observada para que o contribuinte não se locuplete ilicitamente, reduzindo artificialmente o valor do tributo a ser pago”, diz o parecer da PGFN.
A manifestação aborda as exigências para o direito ao creditamento de PIS e Cofins, e defende que não há cumulatividade nos casos em que “o valor referente ao produto adquirido pela empresa não sofreu a incidência do PIS/Cofins na etapa anterior”.
Além disso, a procuradoria afirma que a concessão do crédito de PIS/Cofins representa um benefício fiscal aos contribuintes e deve ser interpretada de forma literal, conforme determina o artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN). “Somente há direito a crédito nas hipóteses previstas em lei. (…) Podemos afirmar que o valor referente a um bem adquirido que não sofreu a incidência de PIS/Cofins não gera direito a crédito ao seu adquirente.”
Críticas
Crítico do posicionamento do Fisco e da PGFN, o tributarista Guilherme Elia, sócio do escritório Andrade Advogados Associados, destaca que o ICMS é um imposto indireto que integra o preço de aquisição. “Se o imposto é indireto, o adquirente incorreu em seu valor na entrada e, portanto, de acordo com a legislação em vigor, deve tomar os créditos correspondentes, não havendo nenhuma razão para a restrição como propõe a PGFN”, diz.
O posicionamento fiscal, segundo o advogado, “não pode produzir efeito retroativo, visto que eventual mudança de critério jurídico está contemplado na irretroatividade, como prevê o artigo 146 do CTN e a Constituição”. O tributarista afirma que o posicionamento também não pode abranger processos com trânsito em julgado, “pois o artigo 508 do CPC presume-se como alegada e afastada as razões para o acolhimento ou rejeição do pedido, não podendo um parecer normativo reabrir discussão já encerrada em processo judicial”.
Parecer da Receita
Em julho, o entendimento da Receita foi apresentado no Parecer 10/Cosit. Pelo documento, como o Supremo decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, é legítima a retirada do ICMS da conta dos créditos das contribuições na mesma proporção.
A Receita entende que a não-cumulatividade do PIS/Cofins seria afetada pela decisão do STF, reduzindo não apenas o valor devido sobre receitas, mas também os créditos das contribuições sobre entradas de mercadorias.
Fontes consultadas pelo JOTA à época viram no parecer uma tentativa de evitar qualquer tipo de “duplo ganho” dos contribuintes, que podem ter os valores do ICMS excluídos e, ao mesmo tempo, manter os créditos integrais.
O processo citado na matéria é o Mandado de Segurança: 5000538-78.2017.4.03.6110.