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Parado desde 2018, maior processo do Carf depende do Judiciário

Conselheiros estimam que o valor da causa supera R$ 30 bilhões. Entenda o caso

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Fusão que criou o conglomerado Itaú-Unibanco ocorreu em 2009 (Crédito: Thomas Hobbs/Flickr)

O retorno das sessões presenciais no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em 2022 abre espaço para que o tribunal julgue os casos de maior valor – que ficaram acumulados em razão do limite imposto para os julgamentos virtuais. O processo de maior valor do tribunal, porém, está parado desde outubro de 2018 e aguarda decisão judicial, que determinará se o processo pode ser analisado pela Câmara Superior.

Trata-se de uma suspeita de ganho de capital não tributado durante a fusão dos bancos Itaú e Unibanco. Ao JOTA, conselheiros estimam que o valor da causa atualmente supere R$ 30 bilhões – contabilizando multa, juros e correção -, um aumento de R$ 3 bilhões em relação ao ano de 2019.

A tramitação do processo 16327.720680/2013-61, porém, foi suspensa por uma liminar em mandado de segurança, concedida pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, em julho de 2018. A Justiça analisa se o acórdão paradigma apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) é adequado. Na Justiça, o número do processo é 1017987-56.2017.4.01.3400.

Para que a Câmara Superior do Carf julgue um caso, é necessário que a parte que perdeu o processo na instância anterior recorra apresentando um caso idêntico, porém com entendimento diametralmente oposto. É o chamado acórdão paradigma.

Além do alto valor em jogo, o caso ficou conhecido após seu ex-relator, João Carlos Figueiredo Neto, ser preso por suspeita de cobrar propina para votar de forma favorável ao Itaú. Tudo ocorreu no ano de 2016, durante a Operação Quatro Mãos, em que a Polícia Federal investigava a venda de decisões no Carf. Na primeira instância, em outubro de 2018, Neto foi condenado a 6 anos de reclusão por corrupção passiva e ao pagamento de R$ 440 mil em dias-multa. A apelação ainda não foi julgada pelo TRF1.

Entenda o processo

O debate tributário teve início após a fiscalização entender que deve incidir o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) sobre o ganho de capital ocorrido durante a fusão dos bancos. Ela alegou que em 2008 os acionistas do Unibanco apropriaram-se das ações do Banco Itaú para depois possuírem ações da companhia Itaú Holding.

Assim, a Receita Federal entendeu que teria sido realizado o ganho de capital de R$ 17 bilhões na operação, uma vez que as ações foram adquiridas por R$ 12 bilhões e transferidas ao Banco Itaú por R$ 29 bilhões.

Para o contribuinte, a incorporação das ações promoveu a união das estruturas acionárias, com a integração de todos os acionistas em uma única companhia aberta, sendo praticamente  impossível  implementar  a  holding  por  meio  de  simples  aumentos  de  capital  a  serem  integralizados  com  ações, pois,  para tanto,  seria  necessária a  manifestação individual de cada um dos milhares de acionistas.

Ao JOTA, o Itaú informou que “a Receita Federal baseou-se em teses tributárias que carecem de suporte jurídico, por inexistência de fato gerador do imposto, desconsiderando operação societária aprovada pelo Banco Central do Brasil, CADE e pela Comissão de Valores Mobiliários, e, de forma inusitada e contrária a todas as regras vigentes, cobrou imposto por ganho de capital da empresa adquirente de participação societária.”

Envolvimento com o Judiciário

Na Justiça, o mandado de segurança foi proposto pelo Itaú, após a Fazenda Nacional recorrer da decisão em que o banco venceu por cinco votos a três, em 2017. A empresa alega que o acórdão paradigma utilizado pela Fazenda para recorrer da decisão não seria adequado e, portanto, o recurso não deveria ser conhecido.

Quando um recurso não é conhecido, o julgamento do mérito sequer ocorre. Neste caso, se tornaria definitiva a decisão favorável ao Itaú no Carf, sem a possibilidade de recursos na esfera judicial ou administrativa.

O acórdão paradigma apresentado pela PGFN é relativo a um outro caso de fusão entre o Itaú e o Unibanco, em que o Carf entendeu pela incidência do IRPJ e da CSLL sobre a diferença entre o valor das ações incorporadas ao capital de outra sociedade e o montante representativo das novas ações recebidas em virtude da incorporação.

Tema polêmico

Um conselheiro afirma ao JOTA que apesar de considerar “brilhante” a estratégia do Itaú em propor o mandado de segurança, o assunto gera uma grande polêmica dentro do conselho, uma vez que permite que o Judiciário interfira na competência e soberania jurisdicional do Carf, o que enfraquece o tribunal e dá margem para conflitos republicanos. Além disso, diz que a estratégia, que antes era rara, vem se tornando cada vez mais comum em casos de altíssimo valor.

“Quando o contribuinte impetrou o mandado de segurança, embora inusitado, a discussão levada por ele ao Judiciário fazia sentido: ele sabia que se o recurso especial da PGFN fosse conhecido, seria provido”, afirma outro conselheiro, que não quis ser identificado. Porém, ele explica que, hoje, as chances do recurso da Fazenda não ser conhecido pelo Carf é grande.

Isso porque em 2021 a 1ª Turma da Câmara Superior tem mudado de posição em relação a casos de ágio. É o caso, por exemplo, do acórdão nº 9101-005.773, por meio do qual foi cancelada uma autuação contra a Unilever através do desempate pró-contribuinte, e o acórdão nº 9101-005.761, que envolve o cancelamento do lançamento por maioria de votos. Os casos são de relatoria dos conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Fernando Brasil, respectivamente.

Além disso, com a aprovação da Lei nº 13.988, de 2020, surgiu a possibilidade de haver o desempate pró-contribuinte (artigo 19-E) em caso de empate no caso. Com isso, para os conselheiros, a suspensão do processo pode ser prejudicial ao próprio contribuinte, já que a ação judicial estaria impedindo uma possível resolução favorável ao Itaú.

Ao JOTA, um conselheiro defendeu que o sobrestamento do caso gera mais risco ao Itaú, uma vez que há chances de, futuramente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar inconstitucional o artigo que estabelece o desempate pró-contribuinte, o que reduziria as chances de a empresa ganhar o processo. Tramitam na Corte as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 6.415, 6.399 e 6.403, que discutem a questão.

Carf pode priorizar o julgamento do caso

Atualmente há uma liminar que determina a suspensão temporária do processo do Itaú, porém, caso a decisão final seja no sentido de continuar o julgamento, os conselheiros afirmam ao JOTA acreditar que o Carf deve julgar o caso o quanto antes, dando uma certa prioridade.

O Carf tem pressa em reduzir o valor do estoque, que entre dezembro de 2020 e setembro de 2021 passou de R$ 764 bilhões para R$ 941 bilhões, um aumento de quase R$ 177 bilhões.

Isso aconteceu porque, no início da pandemia, as pautas do conselho para sessões virtuais foram formadas por processos de até R$ 8 milhões. A partir de abril foram incluídos casos com um limite de R$ 36 milhões. Isso fez com que os processos de alto valor ficassem parados durante os julgamentos virtuais. As reuniões presenciais devem ser retomadas este ano.

Em janeiro de 2022 o retorno das sessões presenciais ficou incerto. Diante da greve dos autores fiscais e aumento de casos da Covid-19, discussões sobre a suspensão das sessões estão sendo apresentadas ao Judiciário e a presidência do conselho.