Tributário

Placar: 8 a 0

Maioria no STF decide que incide ISS sobre licenciamento de softwares personalizados

No processo, a TIM argumenta que esses contratos não consistem em serviço, mas sim em uma “obrigação de dar”

assistência jurídica
Sessão no STF

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria para reconhecer a constitucionalidade da incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos para clientes forma personalizada.

O placar está oito a zero pela constitucionalidade da tributação.

No processo, a TIM Celular S/A argumenta que esses contratos não consistem em serviço, mas sim em uma “obrigação de dar”, e, portanto, não é válida a incidência do ISS sobre eles. Para a operadora, para a incidência do imposto, seria necessária uma “obrigação de fazer”, o que não existiria nesse caso.

Em seu voto na RE 688223, no entanto, o relator, ministro Dias Toffoli, concluiu pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre esses contratos. O magistrado ressaltou que, no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o STF já definiu que “o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS”.

“Naquela ocasião, o Tribunal Pleno consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades”, disse o relator.

Dias Toffoli afirmou que, também no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o STF entendeu que, para o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, há uma operação complexa que envolve não apenas a obrigação de dar um bem digital, mas também de fazer.

A obrigação de fazer estaria, por exemplo, no esforço humano empenhado para o desenvolvimento dos programas e nos demais serviços prestados aos usuários, como help desk e disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.

“Como se nota, a mesma orientação deve guiar a resolução do presente tema de repercussão geral”, disse Toffoli, em seu voto.

Em seu voto, Toffoli propôs que a decisão tenha efeitos a partir de 3 de março de 2021, quando foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1945 e 5659. O relator explicou que, no julgamento dessas ações, o STF concluiu também que não poderia incidir ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador. Alguns estados cobravam esse tributo e em alguns locais havia incidência de ICMS e ISS ao mesmo tempo.

Com isso, na prática, a modulação proposta por Toffoli impede os contribuintes restituam valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre esses contratos até 2 de março de 2021. Ficam ressalvadas as ações propostas até essa data, o que significa que, nesse caso, os contribuintes têm direito à restituição nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O relator foi acompanhado até agora pelos ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Ricardo Lewandoski. O prazo para apresentação dos votos termina nesta sexta-feira (3/12).