O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou, por nove votos a um, que os estados não podem cobrar ITCMD sobre heranças e doações do exterior. A decisão vale na ausência de lei complementar federal a partir de 20 de abril de 2021.
Como o relator, o ministro Dias Toffoli, não se manifestou sobre lançamentos anteriores à data, os estados podem interpretar que as cobranças podem ser feitas se não estiverem judicializadas.
Os ministros definiram, ainda, que ficam excluídas as ações judiciais nas quais se discuta a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD sobre heranças, considerando a ocorrência de bitributação, ou a validade da cobrança do imposto nos casos em que ele não foi pago anteriormente.
O posicionamento foi tomado nos segundos embargos de declaração no RE 851108, entre 27 de agosto a 3 de setembro. A maioria dos ministros acompanhou o relator.
Nos embargos, o estado de São Paulo pedia para que a modulação dos efeitos da decisão produzisse efeitos apenas quanto a fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do acórdão. A unidade federativa ainda afirmava que o impacto fiscal é de R$ 2,6 bilhões.
Já a contribuinte, uma pessoa física, questiona o quórum da modulação dos efeitos e diz que não ficou claro se as condições relativas às ações judiciais ressalvadas da modulação dos efeitos são cumulativas ou alternativas. A contribuinte pediu ainda que o relator deixasse claro a possibilidade de os estados não poderem cobrar ITCMD sobre fatos geradores concretizados antes do julgado e que, caso a cobrança do tributo fosse aceita, que os contribuintes não arcassem com penalidades como multas e correções.
Em seu voto, Toffoli esclareceu que as ressalvas quanto à modulação dos efeitos da decisão nas ações judiciais têm caráter alternativo, e não cumulativo. Ou seja, elas valem para contribuintes que questionaram na Justiça a validade do tributo e também para aqueles que ingressaram com ação questionando para qual estado pagar, não precisa ter uma ação com essas duas condições.
Toffoli só se manifestou sobre as ações judiciais. Para ele, os demais aspectos do acórdão não têm erro material, obscuridade ou omissão. Assim, o ministro não admitiu os argumentos da contribuinte de que a modulação permitiu que o fisco continue a autuar contribuintes nos próximos cinco anos em relação a fatos geradores já ocorridos, uma vez que a cobrança ficou permitida até 20 de abril deste ano. O relator também não acolheu o pedido de garantir que contribuintes não enquadrados em nenhuma das condições tenham o direito de pagar somente o tributo, sem correções ou penalidades.
O ministro Luís Roberto Barroso divergiu de Toffoli neste ponto. Para ele, o fisco não pode cobrar o imposto ainda não pago, mesmo que tenha sido objeto de lançamento tributário anterior, e o contribuinte não poderá reaver o que tenha pago, salvo para desfazer bitributação.