Guilherme Mendes
Um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estimou em até R$ 485 bilhões o montante que contribuintes poderão solicitar em restituições após o Supremo Tribunal Federal (STF) excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A cifra, de acordo com o documento, diz respeito ao período entre 2014 e 2018, e pode ser alcançada caso a Corte defina, em embargos de declaração, que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal pelas empresas.
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O texto afirma também que a decisão da Receita Federal de restituir apenas o imposto pago, e não o montante apresentado na nota fiscal, pode resultar em uma restituição menor, de R$ 130 bilhões. Outra conclusão apontada na pesquisa é que, mesmo após a decisão do STF pela exclusão do tributo da base de cálculo do PIS e da Cofins, não houve uma queda na arrecadação das duas contribuições.
De acordo com Letícia Mary Fernandes do Amaral, vice-presidente do IBPT e uma das autoras do estudo, o resultado da pesquisa demonstra como os contribuintes podem ser prejudicados caso o STF siga o entendimento defendido pela Receita Federal. “Para contribuintes que possuem volume de compras muito grande, acumulando muitos créditos de ICMS, quanto mais crédito este contribuinte acumular, menos ICMS ele terá a pagar. Se ele tem pouco ICMS a pagar, ele não terá imposto a ser excluído na base de cálculo, se adotarmos o posicionamento da Receita atualmente”, analisou.
Com isso, pontua Letícia, há um impasse: “Muitos contribuintes vão ter ganho, mas não levarão nada”.
O julgamento do ICMS no STF
O impacto econômico é parte dos cálculos da União e dos empresários desde a decisão do STF. Em março de 2017, a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Na ocasião, a turma acompanhou por maioria de votos a relatora e então presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, para fixar a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.
A Fazenda Nacional então apresentou embargos, e por isto o caso continua em aberto no colegiado. No dia 27 de maio de 2019, a relatora abriu prazo de 15 dias para que o Ministério Público Federal (MPF) se manifeste sobre o julgamento. O resultado, a ser tomado no futuro pelos ministros, pode influenciar o valor que será restituído aos empresários.
No anexo de riscos da Lei de Diretrizes Orçamentárias deste ano, a União estimou que o impacto seria de R$ 250,3 bilhões, sobre valores a serem restituídos entre 2003 e 2014. “Estes R$ 485 bilhões [do estudo do IBPT] são uma atualização, seguindo o mesmo critério de cálculo da Receita Federal, quando ela adotou em 2014 o potencial passivo na Lei de Diretrizes Orçamentárias”, explicou Letícia.
Metodologia
Para isto, o estudo partiu do pressuposto de que o ICMS utilizado seria o destacado em nota fiscal, maior que o valor efetivamente pago pelos contribuintes.
Desde o final de 2018, porém, a Receita Federal já orienta seus auditores que considerem, em suas análises, apenas o imposto efetivamente pago ao final da operação, consequentemente autuando contribuintes que excluam o imposto destacado. O entendimento, que vem antes da decisão do STF sobre qual sistemática deverá ser utilizada, está presente na solução de consulta interna Cosit nº 13/2018 e foi considerado à época como um revés aos contribuintes.
O entendimento das empresas é que o tributo efetivamente pago será sempre menor que o destacado em nota, uma vez que o ICMS efetivamente recolhido pode sofrer compensações com créditos acumulados em operações anteriores. Tributaristas, até a publicação da solução de consulta interna, acreditavam que o abatimento deveria ter como base o imposto destacado na nota – comportamento que foi adotado pelas empresas até então.
“Conforme entendimento da Cosit 13/2018, a redução [no valor devido a título de PIS e Cofins, causado pela exclusão do ICMS] cai de 18% para 10,8%, no caso de contribuintes com percentual de compras na casa dos 40% [da sua receita bruta sobre vendas]; de 18% para 3,6% para os contribuintes com percentual de compras na casa dos 80% e de 18% para 0% para os contribuintes com percentual de compra acima de 100%” aponta o estudo.
“Quanto maior as compras, maior o crédito de ICMS. Esse crédito é compensado no momento da venda – e não há ICMS a recolher”, conclui Letícia. “Portanto, não há o que excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins, caso aplique-se o entendimento da Cosit [Coordenação-Geral de Tributação]”
Contra-argumentos
Letícia ponderou que o estudo também apresenta um contra-argumento aos pontos defendidos pela Receita Federal. “Para desmistificar o entendimento de que esta restituição geraria [prejuízo] para os cofres públicos, analisamos a arrecadação tributária, desde março de 2017, que é quando saiu a decisão [do STF]”, avaliou a autora, que também é sócia do Amaral Yazbek Advogados.
O resultado, então, teria sido diverso do que é argumentado pela Receita. “Vários contribuintes já deixaram de incluir o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Mas, analisando os anos de 2017 e 2018, em comparação com os anos anteriores, não vimos uma queda na arrecadação”. De acordo com o estudo, o montante de PIS e Cofins arrecadado em 2018 foi de R$ 306,8 bilhões, valor maior que em 2017 (R$ 277,3 bilhões) e 2016 (R$ 258,6 bilhões).
A autora do estudo ainda acredita que a decisão do caso deve beneficiar os contribuintes. “Se o STF for congruente, aplicando o processo da forma como deve ser, ele irá derrubar o entendimento da Receita. Primeiro porque, ao julgar o recurso extraordinário, o colegiado validou uma decisão que já havia sido proferida em mandado de segurança na 1ª instância, e a decisão era bem clara em excluir o ICMS destacado na nota fiscal”, concluiu.
Caso este entendimento não prevaleça, apontou Letícia, o cenário mais provável é de uma nova onda de judicialização dos casos, uma vez que empresas já adotam o recolhimento pelo ICMS destacado em nota desde 2017.