Por maioria de votos, a 1ª Turma decidiu que o ICMS incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd). A tarifa é paga pelos chamados “consumidores livres”, que, diferentemente dos consumidores comuns (cativos), compram energia diretamente das distribuidoras.
O voto vencedor foi do relator do caso, ministro Gurgel de Faria, que negou provimento ao recurso especial alegando que apesar das recentes mudanças no sistema de regulamentação do setor elétrico brasileiro, não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres).
Os ministros Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia Filho ficaram vencidos. Os dois deram provimento ao recurso especial e concederam a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição.
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O caso envolveu a empresa Randon S.A. e o Estado do Rio Grande do Sul. Em mandado de segurança, a empresa afirmou que necessita de grande quantidade de energia elétrica nas suas atividades e, por isso, adquire o insumo das distribuidoras por meio de contratação livre. Na operação, a empresa assina Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd), pelo qual paga a Tusd.
De acordo com a empresa, apesar da existência de contrato específico e do pagamento de tarifa para manutenção da infraestrutura elétrica, o ICMS tem incidido não apenas sobre a energia efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de uso dos sistemas de distribuição e sobre os encargos de conexão. A empresa alegou que o imposto estadual, por se relacionar à transmissão do bem, só poderia incidir sobre a parcela relativa ao consumo efetivo.
Do outro lado, o Estado do Rio Grande do Sul alegou que, caso houvesse modificação dos parâmetros de incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição de energia elétrica, os Estados teriam sofrido impacto de cerca de R$ 14 bilhões na arrecadação, apenas em 2014. 

Segundo levantamento realizado pelas autoridades fazendárias dos Estados e do Distrito Federal, o valor do ICMS sobre a Tusd e a Tust corresponde a cerca de 44% do valor do ICMS arrecadado com energia elétrica.
Votos 

O julgamento do caso foi retomado na sessão desta terça-feira (21/3) com o voto vista do ministro Benedito Gonçalves. O ministro entendeu que o procedimento de entrega de energia ao consumidor por rede interligada é um todo indissociável. “Todo o custo deve integrar a base de cálculo de ICMS de forma que o imposto deve ser calculado sobre o preço calculado na operação final”, afirmou. 
Em seguida, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho ressaltou que a tendência hoje é de aliviar a carga tributária. O ministro levou em consideração a regra que impede uma mesma empresa de participar de mais de uma parte do circuito econômico de energia elétrica. 
“O impacto nas fazendas estaduais é enorme com a exclusão do ICMS, mas devemos ter em mente que o ICMS é imposto que incide sobre a circulação e não sobre o transporte. Será que o ônus da recuperação das fazendas deve ser colocado nos ombros da sociedade? Certamente a resposta é negativa”, afirmou. 
Apenas de já ter votado, a ministra Regina Helena Costa pediu a palavra para afirmar que a matéria do caso em discussão já tinha entendimento uniforme nas duas turmas de direito público do STJ e afirmou que o relator do caso, Gurgel de Faria, estava inovando no seu entendimento. 
 
Outras instâncias 

Em primeira instância foi decidido que todos os valores relativos ao cumprimento da obrigação contratual de distribuição de energia elétrica devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. A conclusão foi de que não era possível afirmar que a inclusão da Tusd na base de cálculo do ICMS não tenha correspondido à efetiva circulação da energia elétrica. 

O mesmo foi decidido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O argumento foi de que o valor da energia é composto pelos custos decorrentes das atividades necessárias à disponibilização ao usuário final – geração, transmissão, distribuição e fornecimento. O somatório dessas operações constitui o preço da energia e, de acordo com a medição do consumo do usuário, é calculado o ICMS. 

Em parecer, o Ministério Público Federal (MPF) opinou pela procedência do recurso da empresa. Para o MPF, a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e energia. Assim, a Tusd não poderia ser incluída na base de cálculo do ICMS, “uma vez que não se identifica com o conceito de mercadorias ou de serviços”. 

No processo, os estados e o Distrito Federal atuaram em apoio à tese da Procuradoria gaúcha por meio da Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal.
Apenas em Pernambuco, a arrecadação com o ICMS sobre a Tusd e a Tust alcançou R$ 560 milhões em 2015. Se acolhida a tese dos contribuintes, a repetição de indébito poderia chegar a R$ 2,8 bilhões (em valores sem atualização monetária), com um potencial de R$ 3,6 milhões de ações judiciais sobre a matéria.
Segundo o presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF (Anape), Marcello Terto e Silva, e “a atuação da Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal é silenciosa, mas bastante eficaz ao impedir que os Estados representados percam importantes bases para arrecadação dos seu principal imposto, o ICMS.”

STJ – Quinta Turma

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JOTA

Decisão é da maioria dos ministros da 1ª Turma do STJ

ICMS incide sobre tarifa de distribuição de energia

Decisão é da maioria dos ministros da 1ª Turma do STJ