Camila Abrunhosa Tapias

Ilse Salazar Andriotti

Este artigo irá explicar o instrumento da exceção de pré-executividade (EPE) no âmbito tributário e quais as situações mais comuns em que ela é utilizada.
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias"><img class="aligncenter cta-tributos size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/cta-jota-pro-tributos.png" width="688" height="688" /></a>O que é a exceção de pré-executividade e qual é sua base legal?</h3>
Conforme o nome já indica, a exceção de pré-executividade é uma forma excepcional de apresentação de defesa da parte executada nas ações de execução fiscal, para discussão de matérias que não necessitem de produção de provas (ou dilação probatória).
Esse tipo de defesa tem natureza jurídica de incidente processual, não exige o oferecimento de garantia e pode ser apresentado em qualquer momento do processo – ou seja, não há previsão de prazo peremptório para seu protocolo.
A impossibilidade de dilação probatória significa que a matéria alegada na exceção de pré-executividade deve ser observada de plano, a partir da documentação apresentada pelo executado, sem produção de provas. São, por exemplo, as questões cognoscíveis de ofício pelo juiz, as matérias de ordem pública, matérias com comprovação inteiramente documental e pré-constituída ou exclusivamente de direito<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
A EPE surge como uma forma de acesso ao Judiciário<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> para que os executados possam discutir matérias que prescindam de dilação probatória, sem necessidade de realização de depósito judicial do valor executado ou oferecimento de garantia, o que é exigido para oposição de embargos à execução fiscal.
Apesar de a exceção de pré-executividade não estar prevista em uma lei específica, ela é amplamente aceita pela jurisprudência e doutrina. A apresentação de EPE também está amparada pela súmula 393 do STJ, que prevê: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
É importante destacar que a mera apresentação de exceção de pré-executividade não suspende a execução fiscal e atos constritivos de patrimônio do executado. A suspensão da execução fiscal só pode ocorrer em caso de oferecimento de garantia, por determinação do juízo ou em casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstos pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
<h3>Quando usar (e quando não usar) a exceção de pré-executividade?</h3>
A exceção de pré-executividade pode ser utilizada quando não for necessária a dilação probatória – caso em que o juiz concede um aumento no prazo de produção de provas. Assim, desde que toda a documentação comprobatória já esteja pré-constituída, a EPE pode ser usada nos casos de:
<ul>
<li>decadência;</li>
<li>prescrição;</li>
<li>prescrição intercorrente;</li>
<li>nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA);</li>
<li>ilegitimidade passiva;</li>
<li>matérias de ordem pública;</li>
<li>crédito tributário já quitado, entre outros.</li>
</ul>
Assim, caso o executado seja intimado do ajuizamento de execução fiscal para cobrança de débito tributário, que se encaixe em qualquer uma das situações acima, poderá ser apresentada a exceção de pré-executividade para demonstrar, por exemplo, que o valor cobrado já fora recolhido anteriormente, juntando cópia do comprovante de pagamento.
Entretanto, caso seja necessária a dilação probatória, recomenda-se o oferecimento de garantia/depósito para discussão da matéria via embargos à execução fiscal.
Não há um prazo peremptório estipulado para que a exceção de pré-executividade seja apresentada nos autos da execução fiscal, podendo ser apresentada a qualquer momento da tramitação do processo, até a extinção da execução. 
<h3>Quais recursos são cabíveis após sua análise?</h3>
Uma dúvida muito comum sobre a exceção de pré-executividade é qual recurso interpor após sua análise pelo juízo.
Sabemos que, via de regra, a apelação é um recurso que se interpõe contra a sentença<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, e o agravo de instrumento se interpõe contra decisões interlocutórias, nos casos previstos pelo artigo 1.015 do Código de Processo Civil (CPC)<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Importa destacar que o recurso cabível irá variar de acordo com o que restar decidido pelo juízo na análise da EPE. Vejamos.
Em caso de decisão que julgue improcedente a exceção de pré-executividade, a execução fiscal seguirá seu curso normalmente. Assim, percebe-se que se trata de decisão interlocutória, não terminativa, de forma que o recurso cabível contra essa decisão é o agravo de instrumento.
Sendo a exceção de pré-executividade julgada procedente e tal procedência consistir na extinção da execução fiscal, trata-se de sentença. Logo, o recurso cabível para o exequente será a apelação<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, nos termos do art. 1.009 do CPC.
Agora, se a procedência da exceção de pré-executividade não extinguir a execução fiscal, o recurso cabível ao exequente é o agravo de instrumento<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Isso ocorre, por exemplo, em caso de exclusão de um dos executados do polo passivo da execução<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Essas diferenciações são muito importantes, uma vez que a jurisprudência não vem aceitando a aplicação do princípio da fungibilidade<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> em relação à confusão entre esses recursos, entendendo como ocorrência de erro grosseiro, por não existir controvérsia em relação à aplicação desses recursos.
Nesses termos, para interposição de recursos relativos à exceção de pré-executividade, é necessário perguntar: essa decisão colocou fim à execução fiscal ou não? Em caso positivo, o recurso cabível é a apelação. Em caso negativo, é o agravo de instrumento.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> (...) As matérias passíveis de ser alegadas em Exceção de Pré-Executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do Exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. (...) (REsp 827.883/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 01.02.2007 p. 454)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Em atenção aos incisos XXXV e LV da Constituição Federal, que asseguram o direito ao devido processo legal e à ampla defesa.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>  Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp104.htm">(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)</a>
VI – o parcelamento. <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp104.htm">(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)</a>
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Conforme prevê o Artigo 1.009 do Código de Processo Civil: Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. (...)
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> REsp 613.702/PA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08.06.2004, DJ 28.06.2004 p. 336
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> REsp 792.767/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
06.12.2005, DJ 19.12.2005 p. 391
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> REsp 889.082/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> (...) este princípio explica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, poderá ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou na jurisprudência, quanto ao recurso viável a ser interposto naquela ocasião. (ALMEIDA, W. O princípio da fungibilidade frente à teoria geral dos recursos, no processo civil. Disponível em: <a href="http://www.direitonet.com.br/doutrina/artigos/x/13/00/1300/p.shtml">www.direitonet.com.br/doutrina/artigos/x/13/00/1300/p.shtml</a> Acesso em 21/11/2021).

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Este artigo é uma colaboração especial do Utumi Advogados

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