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Cristiane Bonfanti

Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), suspendeu nesta terça-feira (27/9) o julgamento das ações que discutem o momento de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro estado.
O julgamento estava previsto para terminar na sexta-feira (30/9). Com o pedido de vista, porém, não há data para que as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 retornem à pauta.
O Difal foi regulamentado pela Lei Complementar 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022. Desde então, estados e contribuintes divergem sobre o início dos seus efeitos, se em 2022 ou em 2023. Antes do pedido de vista de Toffoli, o relator, ministro Alexandre de Moraes, votou para que o Difal de ICMS possa ser cobrado regularmente em 2022. Para o ministro, a Lei Complementar 190/22 não institui ou aumenta tributo e, portanto, não precisa respeitar as anterioridades nonagesimal e geral (anual).
Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
Por outro lado, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal de ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022.
Assim, caso a posição do relator prevaleça, estados analisam se o Difal de ICMS pode ser cobrado a partir de março ou abril. O portal do Difal foi instituído em 29 de dezembro de 2021, com base no Convênio 235/21, publicado na mesma data. O problema é que esse convênio só produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022. Com isso alguns estados, como Santa Catarina, entendem que deve ser considerada a data de instituição do portal, ainda em dezembro, fazendo com que o Difal possa ser cobrado a partir de 2 de março de 2022 (já que 1º de março não foi útil). Outras análises defendem a data de 1º de abril para o início da cobrança.
Em seu voto, Moraes acolheu ainda pedido dos estados do Ceará e de Alagoas para declarar a inconstitucionalidade da parte do artigo 3º da LC 190/22 que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual.
Para Saul Tourinho Leal, sócio do escritório Ayres Britto e representante da Abimaq na ADI 7.066, a suspensão do julgamento reafirma a ligação entre o presente debate e as razões de decidir que embasaram a decisão do STF no julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 128.019, em 2021. Naquela ocasião, os magistrados concluíram que a EC 87/15, ao instituir o Difal, criou uma nova relação jurídico-tributária e que, portanto, deveria haver regulamentação por meio de lei complementar, o que foi feito por meio da LC 190/22.
Para os contribuintes, ao estabelecer essa nova relação jurídico-tributária, a LC 190/22 deveria observar as anterioridades nonagesimal e geral na cobrança do Difal de ICMS.
"O pedido de vista de Toffoli é uma oportunidade para melhor se refletir sobre a relevância da vontade do legislador ao responder a um apelo feito pelo próprio Supremo. É uma oportunidade também para que a decisão de agora prestigie os direitos fundamentais dos contribuintes e, ao mesmo tempo, a segurança jurídica”, afirma Tourinho Leal.

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JOTA

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