Regulação

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O antitruste e o poder conglomeral

Digitalização e emergência de plataformas digitais big tech estão reavivando o modelo conglomeral

Crédito: Pixabay

Um conglomerado é usualmente definido como grupo empresarial diversificado que atua na produção, distribuição ou comercialização de produtos e serviços que não têm relação uns com os outros.[1] Como forma corporativa, os conglomerados foram atores econômicos dominantes na economia norte-americana ao longo do século XXI, até o fim da década de 1980.

Depois de muitas fusões e aquisições, por meio das quais empresas bem sucedidas em uma determinada área usavam recursos disponíveis para financiar a compra de negócios em outras áreas, a partir dos anos 1990 esses grupos perderam fôlego e passaram a ser considerados pouco eficientes, gerando perdas significativas.

Investidores e capitalistas em geral passaram então a preferir empresas menores, mais focadas, ágeis e atuantes em setores, mercados ou nichos delimitados. Passada a “desconglomerização” da década de 1990, a economia americana voltou à especialização.[2] Com isso, a era dos conglomerados foi considerada encerrada.

Ocorre que a digitalização e a emergência de plataformas digitais big tech estão reavivando o modelo conglomeral.[3] Como afirma um recente relatório europeu, “uma das mais intrigantes características do setor digital é o ressurgimento do conglomeralismo. Companhias big tech alcançaram altos graus de diversificação e entraram em mercados pouco relacionados – às vezes totalmente não relacionados”.[4]

Com isso, as preocupações concorrenciais envolvendo esse tipo de estrutura empresarial – tradicionalmente centradas nas assim chamadas fusões e aquisições conglomerais – migram progressivamente para o campo das condutas, desafiando o conhecimento estabelecido no campo da defesa da concorrência.

Como apontam certos autores, o antitruste tradicionalmente se dedicou à competição em um mercado específico, embora estudos econômicos tenham claramente indicado que uma das maiores fontes de preocupações concorrenciais, em muitas jurisdições no mundo todo, é o impacto de elevados níveis de concentração agregada na economia. “Alta concentração agregada” explicam Gal e Cheg, referindo-se a conglomerados, “implica que um pequeno grupo de entidades econômicas controla uma grande parte de ativos econômicos (ou participação societária) na economia por meio de holdings em vários mercados”.[5]

Grandes conglomerados podem, desse modo, impactar significativamente a concorrência e o bem-estar. Se, de um lado, eles podem acirrar pressões competitivas, de outro podem gerar novas preocupações concorrenciais. Onde muitos conglomerados grandes atuam pode haver aumento da coordenação oligopolística dentro de mercados e entre de mercados.

Ademais, conglomerados podem impedir a entrada ou a expansão de competidores que não estão relacionados a outro conglomerado”.[6]

Eles também podem se valer de subsídios cruzados entre diferentes linhas de negócios para aumentar seu poder de mercado em determinado mercado, por exemplo por meio de preços predatórios.[7] É a teoria do “bolso fundo” (deep pocket).[8] Com base em seu poder de mercado atual, conglomerados podem, assim, se expandir ainda mais para mercados vizinhos e, com isso, aumentar ainda mais, de forma indireta, tal poder.

“Em particular”, afirmam Bourreau e de Streel,  “empresas digitais têm incentivos para criar ecossistemas, o que aumenta a diferenciação e arrefece a competição”.[9] Outra grande preocupação, frisam ainda Gal e Cheng, está no campo da economia política: dado seu tamanho e impacto econômico, conglomerados podem tentar traduzir seu poder econômico em poder político para criar, proteger e entrincheirar suas posições privilegiadas.

Também se tem discutido a possibilidade dos conglomerados da atualidade se utilizarem de práticas como o bundling, tying, fechamento de mercados, descontos condicionados e outras condutas que se de um lado são conhecidas na literatura antitruste, adquirem feições novas e mais complexas por conta não apenas da forma conglomeral, mas também da dinâmica tecnológica e, ainda, em especial, porque em muitos casos tais práticas se manifestam em plataformas digitais de múltiplos lados. Nota-se, enfim, com o “ressurgimento” dos conglomerados, uma camada mais de complexidade e sofisticação para a aplicação contemporânea do direito antitruste.

Esses movimentos e novas inquietações não têm passado despercebidos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, autoridade federal que analisa previamente fusões e aquisições envolvendo grupos econômicos com determinado porte e que investiga condutas que podem configurar infração à ordem econômica. [10]

No início dos anos 2000, ao analisar os impactos da criação da Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (CBSS) pela bandeira Visa e os bancos Bradesco, Real e BB, com vistas a operar a bandeira Visa Vale, no segmento de vales benefício (tais como vale refeição e alimentação), foram suscitadas preocupações em relação à atuação conglomeral das partes.

Note-se, na passagem abaixo transcrita abaixo, que CADE cogita de certas peculiaridades desse tipo de estrutura econômica, em especial o uso de subsídios cruzados como forma de respaldar condutas anticompetitivas:

“…os principais temores da oposição à operação apresentada podem ser sintetizados na ideia de transferência do poder de mercado detido nos mercados de origem (serviços bancários e de cartões de crédito e débito) ao mercado de vales-benefício do PAT.

Isto mediante a utilização de práticas como: (i) venda casada; (ii) preços predatórios; (iii) discriminação de produtos entre estabelecimentos credenciados e usuários; (iv) unificação de funções bancárias e creditícias nos vales-benefício do PAT; tudo isto baseado na utilização de subsídios cruzados com o fim de lesar a concorrência, sob o pretexto, v.g., da concessão (discriminação) de ofertas de ‘pacotes especiais’ para os receptores dos produtos Visa Vale”.

O CADE, contudo, aprovou a operação por unanimidade em março de 2004, após o Conselheiro Relator Fernando de Oliveira Marques ter aditado seu voto para fazer constar o entendimento de que a operação representava a “entrada de agente econômico no mercado revestida de uma série de justificativas e eficiências agregadas”, bem como pela “ausência de poder de mercado e possibilidade de seu exercício de forma abusiva”.

Inconformada, a rival Sodexo recorreu à então Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) do Ministério da Justiça e ao Ministério Público Federal, o que resultou em um processo administrativo para apurar acusações de venda casada e de exclusividade, arquivado em 2015 por falta de provas da conduta.[11]

Um pouco mais adiante, ainda no setor bancário, o tema do poder conglomeral foi abordado em votos vogais da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, que alertou para “concentrações conglomerais” que, além de aumentarem o poder de mercado, ainda contribuiriam para o “incremento na oferta de produtos e de serviços (poder de portfólio)”[12]. Segundo a conselheira, “o setor bancário no Brasil (…), na era dos dados e da informação, tem poder de cunho horizontal, vertical e conglomeral”[13].

Mais recentemente, a preocupação com o exercício do poder conglomeral foi expressamente consignada em voto sobre operação realizada entre Bayer e Monsanto, afetando mercados de sementes e defensivos agrícolas.

Veja-se:

“Além da existência de preocupações relacionadas à formação de sobreposições horizontais e de integrações verticais (…), a SG apontou possíveis problemas concorrenciais na presente Operação decorrentes da existência de efeitos conglomerados. Conforme esclarecido no Guia de Fusões não Horizontais da Comissão Europeia, esses efeitos são em geral sentidos quando uma fusão se consuma entre empresas que são ativas em mercados intimamente relacionados, como, por exemplo, em mercados que envolvem produtos complementares ao longo de uma cadeia produtiva ou em mercados que pertencem a um mesmo tipo de produto.

Na dimensão de efeitos conglomerados não coordenados, a principal preocupação em atos de concentração, que envolvem empresas que atuam ativamente em vários elos de uma mesma cadeia produtiva, diz respeito à existência de riscos de fechamento de mercado, principalmente por meio da adoção de estratégias de tying e bundling. No âmbito do controle de estruturas, a potencialidade concorrencial lesiva dessas práticas deve ser ponderada em relação a outros eventuais efeitos positivos da Operação, como o aumento de poder compensatório dos compradores, a possibilidade de novas entradas e a produção de eficiências.

Desse modo, ainda que as estratégias como o tying e o bundling não sejam anticompetitivas em absoluto, é possível que, em determinadas situações, elas provoquem uma redução da capacidade de atuação dos rivais, sobretudo quando uma das Requerentes já detém poder de mercado em determinado segmento da cadeia e apresenta incentivos de alavancar sua posição dominante em outro elo”(grifamos)[14].

Tendo identificado o poder conglomeral e reconhecido seu potencial de viabilizar certas práticas indesejáveis, cabe agora ao CADE, nesse processo de evolução, avaliar como lidar com ele em casos concretos atuais e futuros, tanto estruturas, quanto em condutas.

Os primeiros passos já foram dados, sendo certo que a discussão que chegou a causar estranheza em 2004 é hoje admitida e amadurecida pelas autoridades concorrenciais. Vale dizer: os conglomerados já foram identificados em sua singularidade no antitruste brasileiro. O próximo passo será a construção autoconsciente e rigorosa, pelo CADE, de uma jurisprudência consistente para lidar com os conglomerados do século XXI.

 

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[1] Stelzer, Irwin M. (1969). Antitrust Policy and the Conglomerates. In 44 St. John’s Law Review 2, pp. 196.

[2] Davis, Gerald F.; Dickmann, Kristina A. & Tinsley Catherine H. (1994). The Decline and Fall of the Conglomerate Firm in the 1980s: the Deinstitutionalization of an Organizational Form. In 59 American Sociological Review 4 (1994), pp. 548-549.

[3] Como mostrou um editorial de 2017 do New York Time – “Conglomerates Didn’t Die. They Look Like Amazon”. Veja-o em: https://www.nytimes.com/2017/06/19/business/dealbook/amazon-conglomerate.html.

[4] Bourreau, Marc & de Streel, Alexandre (2019). Digital Conglomerates and EU Competition Policy. Acessível em http://www.crid.be/pdf/public/8377.pdf, pp. 4.

[5] Gal, Michal S. & Cheng (2016), Thomas. Aggregate Concentration: an empirical study of competition law solutions. In Gal, Michal and Cheng, Thomas K. In University of Hong Kong Faculty of Law Research Paper No. 2016/030.

[6] Recentemente, ao tratar dos gigantes da tecnologia, Nicolas Petit cunhou o termo “migopolista” para se referir a conglomerados com elevado poder em determinado mercado (no limite, monopolistas) que, ao mesmo tempo, competem oligopolisticamente em outros mercados pouco ou nada relacionados com outros conglomerados (daí o neologismo “migopolista”). Cf. Petit, Nicolas (2016), Technology Giants, the Moligopoly Hypothesis and Holistic Competition: A Primer. In Petit, Nicolas, Technology Giants, the Moligopoly Hypothesis and Holistic Competition: a Primer (October 20, 2016). Acessível em: https://ssrn.com/abstract=2856502.

[7]  Como apontou recentemente Lina Khan, em mercados de plataforma, em certas condições (o caso citado é o da Amazon, um conglomerado digital contemporâneo), a estratégia de preço predatório pode “altamente racional – mesmo que a doutrina existente o trate [o preço predatório como conduta anticompetitiva] como irracional e portanto impossível”.  Khan, Lina M. (2017) Amazon’s Antitrust Paradox, In 126 Yale Law Journal 3.

[8] Bourreau, Marc & de Streel, Alexandre, cit,  pp. 7

[9] Idem, pp. 8.

[10] Há poucos dias, tratando do mercado de instrumentos de pagamento, o CADE referiu-se, por exemplo, ao que chama de “poder de conglomerado e de portifólio” dos grandes bancos brasileiros, descritos, no contexto das transformações tecnológicas e digitais do setor financeiro, como “grandes conglomerados verticalmente integrados”. Cf. CADE. Mercado de Instrumentos de Pagamento (2019), pp. 71 e 80. Sobre aspectos concorrenciais envolvendo bancos verticalmente integrados e competidores fintech, cf., ainda, OCDE (2019), Digital Disruption in Financial Markets – Note by Professor Xavier Vives – Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee. Do mesmo autor, ver, ainda, Viver, Xavier (2017), The Impact of Fintech on Banking. In Fintech and Banking: Friends or Foes? European Economy Banks, Regulation, and the Real Sector.

[11] Processo Administrativo n. 08012.002096/2007-06, Representante: Ministério Público Federal – Procuradoria da República de São Paulo e Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio Ltda., Representados: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (CBSS), Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S/A, Banco ABN Amro Real S.A. e Banco Nossa Caixa S.A., Conselheira Relatora Ana Frazão, j. 6.5.2015.

[12] Trecho do Voto Vogal da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.004431/2017-16. Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e XP Investimentos S.A, j. 14.03.2018.

[13] Trecho do Voto Vogal da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt nos autos do Requerimento nº 08700.003638/2018-54 (ref. Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51).

[14] Trecho do Voto Condutor do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira nos autos do Ato de Concentração n. 08700.001097/2017-49; Requerentes: Bayer Aktiengesellchaft e Monsanto Company, aprovado com restrições em 7.2.2018. No mesmo sentido, em voto-vista, o Conselheiro João Paulo de Resende propôs a doção de remédios estruturais para lidar com efeitos conglomerados, consignando que “[o] relator cita muito bem dois trechos de literatura que indicam que as autoridades têm tido dificuldade de encontrar remédios para o problema de efeitos conglomerados. É um fato. Mas faço uma ponderação: esses trabalhos foram concluídos em 2001 e 2005, e analisaram decisões de autoridades estrangeiras ainda mais remotas. Nas duas últimas décadas, temos observados fusões cada vez mais gigantescas, transnacionais. Ou seja, enquanto as autoridades se mantêm inertes e lavam suas mãos, se baseando em teorias da década de 1970, megacorporações transnacionais se formam sob seus olhos”.


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