As nomeações dos auditores Alexandre Barreto de Souza, do Tribunal de Contas da União, para a presidência do Cade, e de Mauricio Oscar Bandeira Maia, do Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás, foram recebidas sem entusiasmo pela comunidade antitruste – tanto por advogados do setor privado, quanto integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Os dois foram nomeados pelo presidente Michel Temer na edição do “Diário Oficial” da União desta quinta-feira (20/4) e devem participar de julgamentos importantes e de forte impacto no mundo político, como os cartéis de trens de São Paulo, os processos relacionados à operação Lava Jato e investigação contra bancos por manipulação na taxa de câmbio.

Os nomes precisam passar por sabatina na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado e serem aprovados pela maioria dos senadores no colegiado e no Plenário da Casa antes de tomarem posse para um mandato de quatro anos. Na escolha de seus nomes, pesou mais a indicação de setores do PMDB do núcleo político de Temer que indicações feitas pelos ministérios da Fazenda e da Justiça, como ocorria tradicionalmente.

O critério que mais pesou na escolha dos dois futuros conselheiros foi político e não técnico.

“O Cade já passou por vários governos e sempre houve um cuidado, os presidentes sempre tiveram engajamentos políticos, mas sempre houve cuidado para colocar pessoas capacitadas, com conhecimento de causa”, afirmou Paula Forgioni, parecerista e professora da Universidade de São Paulo com quase 30 anos de experiência no antitruste. “

Os dois têm pela frente, ainda, a análise de operações bilionárias como a compra da Estácio pela Kroton, formando a maior rede de ensino privado do país, a união da Alesat com a Ipiranga. Sem falar na aquisição das operações de varejo do Citibank pelo Itau, a venda dos ativos de empreiteiras, de unidades da Petrobras em seu plano de desinvestimento e, eventualmente, bancos e companhias de saneamento e de energia de governos estaduais que participem do programa de recuperação fiscal de suas contas.

Internamente, Alexandre Barreto encontrará um plenário dividido entre a maioria de três conselheiros formados em direito e a minoria, com dois economistas, em momento de debates e divergências sobre como o Cade deve calcular as multas aplicadas a cartéis.

As sessões de julgamento da autarquia estão desfalcadas desde 28 de maio do ano passado, quando Vinícius Marques de Carvalho deixou a presidência do Tribunal Administrativo. A posição foi assumida interinamente por Márcio de Oliveira Júnior até janeiro deste ano, quando terminou seu mandato.

Desde então, o conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo desempenhava a função à espera das nomeações de novos conselheiros pelo governo. Seu mandato termina em janeiro de 2018, o que dará a Temer a chance de nomear três dos sete integrantes do plenário – as quatro cadeiras restantes foram indicadas pela ex-presidente Dilma Rousseff.

Escolhida pelo segundo ano consecutivo como a melhor agência antitruste das Américas, a autarquia registrou recorde no número de acordos de leniência e Termos de Compromisso de Conduta (TCC) no ano passado. O valor das multas também foi o maior da história em 2016.

A comunidade que atua na área – composta por um grupo pequeno de escritórios cujas equipes contêm em sua maioria ex-integrantes da área técnica e ex-conselheiros – permaneceu em silêncio sobre a escolha de Temer.

Bancas que respondem por mais de 90% dos casos julgados pelo tribunal foram procurados pelo JOTA ao longo desta quinta-feira, mas preferiram não se manifestar.

A indicação de conselheiros por políticos aliados ao Palácio do Planalto não é novidade, mas trata-se da primeira vez em que o nomeado para a presidência não possui histórico de atuação com o antitruste – um dos motivos que ajudam a explicar a falta de elogios públicos, notas de apoio e entrevistas.

O JOTA ouviu críticas e preocupações de advogados nos bastidores. O mais marcante, porém, foi a ausência de endossos dos especialistas à indicação dos dois novos integrantes da autarquia.

Os nomes foram enviados ao Senado como mensagem presidencial. Agora, passam por sabatina na Comissão de Assuntos Econômicos e, se aprovados, têm suas indicações submetidas a votação no Plenário da Casa Revisora, onde precisam da maioria dos votos para tomar posse nos cargos.

Incerteza sobre postos-chave

O método, timing e perfil das nomeações para o Cade levanta dúvidas sobre como o Palácio do Planalto vai lidar com dois outros postos vitais da agência antitruste: a Procuradoria do Cade, que ficará vaga em duas semanas com a renúncia de Victor Rufino da Procuradoria Federal Especializada, e a Superintendência Geral – autoridade que dá a palavra final em mais de 90% das fusões e aquisições notificadas por força da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529).

Enquanto o mandato do superintendente Eduardo Frade termina em menos de três meses – no dia 15 de julho especificamente – Rufino deixará função de defender as decisões do Cade no Judiciário para se tornar sócio do Mudrovistch Advogados em São Paulo.

Para se ter ideia do tamanho dos casos analisados pelo Cade por força de lei, cabe ao tribunal julgar contratos de associação ou alteração societária, joint ventures, fusões e aquisições quando, concomitantemente, um dos envolvidos tenha faturamento anual mínimo de R$ 750 milhões e o outro, de pelo menos R$ 75 milhões.

Negócios empreendidos por tais agentes econômicos são avaliados pela SG e, nos casos mais complexos, submetidos aos conselheiros do Tribunal Administrativo. Desde o início do século, o Cade vem aperfeiçoando sua abordagem técnica nas decisões, com o respaldo do Judiciário na ampla maioria dos questionamentos feitos por insatisfeitos.

Os novos conselheiros podem avocar os chamados atos de concentração já analisados pela Superintendência Geral, desde que justificadamente, para uma reavaliação. A decisão final sobre os casos é tomada pela maioria dos conselheiros do tribunal – um único integrante não tem poder legal para aprovar ou rejeitar uma fusão unilateralmente.

Órgão técnico

A autoridade antitruste firmou-se, assim, como um órgão técnico, onde processos por violação à ordem econômica facilmente ultrapassam centenas de páginas, englobam estudos sobre o mercado, cadeia de fornecedores, capacidade de rivalidade de concorrentes – noves fora os aspectos jurídicos.

Neste século, o tribunal foi eficiente o bastante para desenvolver o principal programa de colaboração com empresas que violam a legislação antitruste em toda a administração federal.

Neste cenário, a falta de experiência com antitruste representa um problema para conselheiros escolhidos sob critérios políticos?

Questionado sobre isso, o ex-conselheiro Alessandro Octaviani avaliou que “a princípio” a lacuna de atuação prévia no setor não constitui uma dificuldade tão grande – os escolhidos por Temer não são os primeiros a ocupar cadeiras no tribunal administrativo com este perfil e o Cade dispõe de uma enxuta mas ativa equipe técnica de suporte aos gabinetes.

“Esse não é o problema em si, o problema é parar nisso”, disse. “O ideal é o máximo de conhecimento”, afirmou.

O maior peso político que técnico na escolha, por outro lado, foi considerado uma “afronta” pela professora Paula Forgioni.

“Sempre me espantou a impermeabilização que o Cade conseguia ter. Embora os interesses econômicos fossem incríveis, não se ouve falar de compra e venda, falcatruas”, apontou ela ao JOTA. “Não estou fazendo um juízo, mas colocar pessoas não ligadas à área e ligadas à política tende a ser desastroso. Os principais casos do país estão lá, Lava Jato, concentrações, Metrô.”

De fato, corriam na autarquia quase três dezenas de investigações relacionadas à Lava Jato – número produzido antes dos acordos firmados pela Odebrecht e seus executivos com a Força Tarefa do Ministério Público Federal, da qual o Cade faz parte e constantemente compartilha informações, analisa material apreendido em buscas e com a qual a Superintendência Geral negocia conjuntamente acordos de leniência e TCCs das empresas envolvidas.

No antitruste, os acordos de leniência devem se referir a cartéis e condutas anticompetitivas, afastam a punição por multa em troca de colaboração das empresas com as investigações, admissão de que participou na conduta e só podem ser firmados por uma empresa em cada processo administrativo.

Já os TCCs reduzem os valores de multa, em troca da colaboração dos investigados, e não se limitam a apenas uma companhia por investigação. O Cade homologou acordos de leniência e TCCs em sete diferentes cartéis da Lava Jato, e há expectativa de que o tribunal receba os autos de um primeiro deles – referente ao cartel que prejudicou a montagem da usina nuclear de Angra 3 – ainda neste ano, após o fim da instrução do caso na Superintendência Geral.

Arthur Villamil, advogado do escritório Neves & Villamil, avalia que “é uma preocupação razoável” pensar sobre como o novo conselheiro e o futuro presidente se comportarão em relação aos casos da operação.

“Um presidente com pouco conhecimento pode deixar de colaborar com uma uniformização do pensamento do tribunal, em votos de qualidade e matérias que ele não conhece, num cenário de tribunal inovador e conflituoso”, afirmou, se referindo à discussão interna entre as bancadas do direito e dos economistas sobre a forma de calcular multas de cartel. “Uma pessoa técnica poderia se posicionar melhor em casos hardcore que vêm pela frente.”

Em contraponto, o advogado Pedro Vicentini, sócio da área de defesa econômica do Rolim de Mello Sociedade de Advogados disse que há tempos se cogitava a indicação de conselheiros para o Cade com experiência em tribunais de Contas.

“Vejo com naturalidade a indicação do novo presidente”, assinalou. Um dos benefícios da nomeação, de acordo com Vicentini é a possibilidade de que Alexandre Barrreto de Souza contribua para melhorar a gestão da autarquia.

“Ter um outsider é uma oportunidade de oxigenar o Tribunal, trazendo novos pontos de vistas para os temas polêmicos”, argumentou. “Os casos da Lava Jato estão intimamente relacionados com licitações públicas, certamente o novo presidente se valerá da sua experiência nos processos que lidava no TCU para auxiliar nas decisões.”

O Cade também atua de modo consultivo no Programa de Parcerias em Investimentos (PPI), iniciativa do governo Temer para conceder à iniciativa privada equipamentos de infraestrutura, como estradas, aeroportos e ferrovias.

Veja abaixo as atribuições legais do presidente do Cade e de conselheiros do tribunal administrativo, previstas na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) :

Art. 10.  Compete ao Presidente do Tribunal: 

I – representar legalmente o Cade no Brasil ou no exterior, em juízo ou fora dele; 

II – presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário; 

III – distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros; 

IV – convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta; 

V – solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral auxilie o Tribunal na tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento das decisões do Tribunal;  

VI – fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para execução das decisões e julgados do Tribunal; 

VII – assinar os compromissos e acordos aprovados pelo Plenário; 

VIII – submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço ao Cade; 

IX – orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade; 

X – ordenar as despesas atinentes ao Cade, ressalvadas as despesas da unidade gestora da Superintendência-Geral; 

XI – firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; e 

XII – determinar à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais determinadas pelo Tribunal. 

Art. 11.  Compete aos Conselheiros do Tribunal: 

I – emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; 

II – proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; 

III – requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; 

IV – adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; 

V – solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma desta Lei; 

VI – requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade emissão de parecer jurídico nos processos em que forem relatores, quando entenderem necessário e em despacho fundamentado, na forma prevista no inciso VII do art. 15 desta Lei; 

VII – determinar ao Economista-Chefe, quando necessário, a elaboração de pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuízo da tramitação normal do processo e sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; 

VIII – desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento; 

IX – propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal;  

X – prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais

Iuri Dantas – Brasília
Guilherme Pimenta – Repórter