Hyndara Freitas

A subseção de dissídios individuais do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu nesta quinta-feira (12/12) que é da administração pública o ônus da prova de que fiscalizou as empresas terceirizadas que contratou, para fins de encargos trabalhistas.
A decisão é uma repercussão de julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), de 2017, que decidiu que o poder público não pode ser responsabilizado automaticamente pelos inadimplementos trabalhistas das empresas contratadas. Para o TST, o Supremo não decidiu de quem era o ônus da prova: se do trabalhador ou do tomador de serviços.
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Em abril de 2017, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760.931, o STF decidiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário". O plenário chegou a discutir a questão do ônus da prova, mas os ministros que sugeriram que a União provasse que fiscalizou ficaram vencidos, e a questão da culpa não constou na tese do julgamento.
Em agosto deste ano, o Supremo se debruçou novamente sobre o tema. Por maioria, foram rejeitados três embargos de declaração, sendo um deles da União, que pedia esclarecimentos sobre de quem era o ônus da prova. Ganhou o entendimento do ministro Edson Fachin, no sentido de que o plenário não decidiu sobre este detalhe ao analisar o mérito do recurso, portanto não caberia inserir questão nova no debate em sede de embargos.
Por isso, o TST entendeu que o tema ainda estava em aberto. Hoje, a SDI-1 julgou o tema no processo 925-07.2016.5.05.0281, em embargos de declaração. O ministro relator Cláudio Brandão inaugurou o entendimento no sentido de que, para não ser responsabilizado, o ente público deve comprovar que fiscalizou a atuação da empresa terceirizada.
O ministro explicou que o entendimento do TST sempre foi, historicamente, no sentido de que não cabia à administração pública a responsabilização automática pelas inadimplências trabalhistas de terceirizadas, a não ser quando o ente não fiscalizava a empresa – e era a administração pública que tinha que provar a devida fiscalização. Entretanto, após o julgamento do STF em 2017, o entendimento do STF mudou.
Quando o Supremo julgou os embargos de declaração em agosto deste ano, o TST viu a questão do ônus da prova esclarecida, e o formalizou hoje. “Em sede de embargos de declaração e certamente motivado pelo fato de não ser matéria constitucional, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida", disse Cláudio Brandão. 
"Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos consignam ressalvas de entendimento de ministros, por considerarem que a produção do ônus da prova o vincula a quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, que certamente não é o trabalhador, que sequer consegue ter acesso a documentação relativa a regularização das obrigações do contrato”, falou o ministro. “A partir da nova manifestação do STF, retomo a compreensão que sempre tive a respeito do tema no sentido de ser do tomador do serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no princípio da aptidão da prova". 
A Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, prevê em seu artigo 67 que a execução de contrato com empresas prestadoras de serviço “deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado”. A lei, inclusive, prevê a extinção do contrato em caso de desatendimento das determinações do fiscalizador do contrato. 
O relator foi acompanhado pelos ministros Maria Cristina Peduzzi, Renato de Paiva, Lélio Bentes Corrêa, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Bresciani, Márcio Eurico, Walmir Oliveira da Costa, Augusto Cézar Leite de Carvalho, José Freire Pimenta, Hugo Scheuermann.
O ministro Breno Medeiros abriu a divergência. Em sua visão, imputar ao ente público a produção de provas de que fiscalizou a empresa contratada seria presumir que ele não o fez. “Não se pode presumir que os agentes públicos responsáveis pela fiscalização e acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pelas empresas contratadas tenham atuado com desídia em suas atribuições funcionais. Ou que sejam os responsáveis pelo não pagamento dos haveres devidos pelas empresas contratada”, falou.
Na visão de Medeiros, ainda que o STF tenha rejeitado os embargos neste ano, o tema chegou a ser discutido. “Em que pese a rejeição dos embargos de declaração pelo STF,  observo que reafirmou textualmente a necessidade da comprovação da ausência da fiscalização, encargo processual que, por óbvio, não pode ser atribuído à administração pública, a quem não aproveitaria tal demonstração”, disse em seu voto. O entendimento de Medeiros não prosperou, e ele foi acompanhado apenas pelos ministros Alexandre Ramos e Brito Pereira.
Para o professor de Direito do Trabalho da FMU Ricardo Calcini, a decisão configura precedente importante na Justiça do Trabalho. "Até então, milhares de processos estavam sendo julgados em desfavor dos trabalhadores com a imputação do ônus de prova contra o empregado terceirizado", opina.
"Doravante, com a decisão da SDI-1 do TST, que uniformiza a jurisprudência trabalhista no âmbito da própria Corte e que serve de paradigma para todos os demais Tribunais Regionais do Trabalho, compete à Administração Pública a prova da fiscalização do correto adimplemento dos créditos trabalhistas devidos a esses trabalhadores", conclui.

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JOTA

Para TST, ao decidir que Estado não pode ser responsabilizado automaticamente, STF não tratou do ônus da prova

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Para TST, ao decidir que Estado não pode ser responsabilizado automaticamente, STF não tratou do ônus da prova