Tribuna da Advocacia Pública

TRIBUNA DA ADVOCACIA PÚBLICA

A Lei 14.039/2020 tornou inexigível a licitação para contratação de advogados?

Análise dos pontos que estão sendo debatidos

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Crédito: Pixabay

A Lei nº 14.039/2020, que dispõe “sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade” acaba de entrar em vigor, mas já é objeto de polêmica. Em boa parte, o que se debate é se seu teor teria tornado inexigível, de modo geral, a licitação para contratação de serviços de advocacia por entes públicos.

Em um rápido retrospecto do processo legislativo, após aprovado o Projeto de Lei no Congresso Nacional, o Presidente da República o vetou integralmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, e, em seguida, o veto foi derrubado pelo Congresso.

Este artigo, escrito para a coluna Tribuna da Advocacia Pública, no JOTA, com argumentos desenvolvidos de forma bastante resumida, analisa: (i) o texto da lei aprovada, em cotejo com a Lei nº 8.666/93; (ii) os pontos que estão sendo debatidos; e (iii) a base constitucional da advocacia para entes públicos, segundo o STF.

O texto da lei aprovada e seu cotejo com a Lei nº 8.666/93

A Lei nº 14.039/20 incluiu o art. 3º-A na Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), que dispõe:

Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.

Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”[1]

Percebe-se que o texto legal é simples. O caput afirma que serviços de advogado são técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização. E seu parágrafo único expõe o que significa essa expressão, seguindo a linha do §1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93.

Portanto, a Lei nº 14.039/2020 não trouxe qualquer dispositivo que tratasse, ao menos de forma expressa e direta, de eventual inexigibilidade de licitação. As hipóteses de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços continuam reguladas na Lei nº 8.666/93, em especial nos artigos 25, II, e 13, V[2][3].

O art. 25 da Lei nº 8.666/93 dispõe ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, e traça um rol ilustrativo de situações em que isso ocorreria, entre elas, a contratação de serviços técnicos que possuam natureza singular (inciso II), ou seja, que, por sua singularidade, representem situação em que é inviável a competição, pois o inciso II do art. 25 não poderia ser interpretado de forma contrária à do caput ao qual se vincula.

Assim, não é a mera presença do serviço no rol do art. 13 da Lei nº 8.666/93 que gera a inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade ocorre quando se busca um serviço técnico e – requisito cumulativo – o serviço apresenta caráter singular: daí a menção a “inviabilidade de competição” no art. 25, que dá suporte a todo o sistema de inexigibilidade de licitação[4].

Os pontos de controvérsia

Apesar de a Lei nº 14.039/2020 não ter disposto nada sobre inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de advocacia, boa parte do debate tem girado em torno desse ponto, em razão da menção genérica à natureza “técnica e singular” dos referidos serviços, tanto que o Veto Presidencial se baseou na ideia de que haveria violação à obrigatoriedade de licitar, pois poderia tornar regra uma situação extraordinária (inexigibilidade).

Segundo um dos entendimentos externados no processo legislativo, o referido dispositivo estabeleceria como singular, para os efeitos da inexigibilidade de licitação prevista no art. 25 da Lei 8.666/93, todo e qualquer serviço profissional de advocacia, desde que presente a notória especialização do agente, o que eliminaria a necessidade de licitações para tal serviço.

Ocorre que, em primeiro lugar, há um obstáculo na interpretação literal: a lei não tece uma palavra sequer sobre inexigibilidade de licitação. Se o intuito fosse tornar inexigível a licitação para esses serviços, o texto da Lei nº 14.039/2020 o teria feito expressamente, inclusive promovendo eventual alteração na Lei nº 8.666/93, o que não ocorreu.

Em segundo lugar, o fato de o novo art. 3º-A da Lei 8.906/94 chamar, de forma genérica, o serviço de advogado de singular (perceba-se a antítese) não significa que tal serviço será singular para os efeitos do art. 25 da Lei 8.666/93, ou seja, para fins de inexigibilidade de licitação. E isso por um motivo muito simples: quando o art. 25 da Lei nº impõe que o serviço seja singular, ele está tratando expressamente da singularidade que gera inviabilidade de competição (“art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição…”).

Para se entender que a partir da Lei 14.039/20 a inexigibilidade teria se tornado regra, seria necessário imaginar que todo serviço de advocacia necessitado pela Administração é singular, o que compreenderia cada atuação judicial ou administrativa, contenciosa ou consultiva, premissa que não encontra suporte no mundo real.

Aliás, como bem destacou Alexandre de Aragão, ao analisar a natureza singular do serviço para fins de inexigibilidade, “não é permitida a contratação direta de um profissional extremamente especializado para um serviço que também não seja muito especial (ex: não seria permitida a contratação de Miguel Reale para patrocinar processos de execução ordinários para um Município)[5][6].

Ou seja, nada impede que serviços de advocacia sejam contratados, excepcionalmente, com inexigibilidade de licitação. Para que essa situação possa ocorrer, necessariamente deverá estar presente a hipótese taxativa do art. 25 da Lei nº 8.666/93, ou seja, a inviabilidade de competição, situação excepcional, presente apenas em situações de altíssima especificidade, e que deve estar justificada em processo administrativo destinado à contratação.

Em terceiro lugar, esse caráter excepcional da inexigibilidade de licitação tem origem na Constituição, já que busca proteger tanto os princípios constitucionais inerentes à Administração Pública (legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência, legitimidade etc.), como também a regra expressa de realização de certame licitatório para contratações públicas (CR/88, art. 37, XXI[7]), a qual se baseia na ideia de que, como regra, a competição é benéfica, assegura melhores preços e serviços à Administração e impede favorecimentos ilegais.

Base constitucional dos serviços de advocacia para entes públicos

Impõe-se, ainda, lembrar a base constitucional dos serviços de advocacia para entes públicos, que se encontra no capítulo intitulado “Da Advocacia Pública” (CR/88, arts. 131 e 132), o qual estabelece que os serviços de advocacia das entidades públicas serão prestados por suas Procuradorias.

Inclusive, a representação jurídica das entidades públicas tem sido tema de reiterados julgados do STF, os quais tem se baseado, de maneira geral, em dois pilares: a unicidade da representação pela Procuradoria do ente, e a importância da Advocacia de Estado[8].

No que concerne ao primeiro pilar, o STF já pacificou que se extrai da Constituição o princípio da unicidade da representação pelas Procuradorias, o que torna inviável até mesmo a existência de uma carreira jurídica paralela em um mesmo ente, já que a representação é exclusiva das Procuradorias (ex: ADI 4449, entre outras).

Em relação ao segundo pilar, o STF entende que as Procuradorias exercem Advocacia de Estado, sempre defendendo o interesse público, ainda que isso signifique – e principalmente quando significar – apontar a inviabilidade de pretensões de gestores que careçam de amparo legal, de modo que a representação jurídica (em especial o controle interno de legalidade) não poderia ser feita, por exemplo, por ocupantes de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, que não teriam autonomia suficiente (ex: ADI 4843[9]).

Logo, se o STF, ao interpretar os artigos 131 e 132 da CR/88, pacificou que não é possível haver representação jurídica de entes públicos nem mesmo por carreira paralela de servidores efetivos (violação à unicidade) e muito menos por ocupantes de cargos em comissão (em que, além da questão da unicidade, há também a falta de autonomia), cai por terra a ideia de que tais atribuições poderiam ser ordinariamente conferidas a particulares, cujo vínculo com a Administração é ainda mais frágil, especialmente na hipótese de inexistência de licitação, em que o contratado é escolhido pelo gestor.

Por fim, é relevante observar que, em julgado de 2019 (RE 1156016) específico sobre municípios, o STF decidiu, de forma até certo ponto contraditória, que as normas veiculadas nos artigos 131 e 132 da CR/88 não seriam de observância obrigatória pelos municípios por ausência de previsão expressa.

No entanto, o julgado é contraditório com toda a jurisprudência citada do próprio STF, já que a ausência de menção expressa à Advocacia Pública Municipal nos arts. 131 e 132 da CR/88 não muda o fato de que ela também exerce Advocacia de Estado, e está sujeita a circunstâncias profissionais iguais às da Advocacia Pública dos demais entes.

Nesse ponto, o próprio STF a reconheceu expressamente como função essencial à justiça no mesmo ano de 2019, conclusão que serviu de fundamento para sua decisão no RE 663696[10]. E não há como se interpretar a Constituição por recortes.

Além disso, também não parece ser possível argumentar que a estruturação de uma Procuradoria Municipal geraria um custo insuportável, já que, a uma, cada município cria sua estrutura dentro de suas condições econômicas, e, a duas, como inevitavelmente precisam ser representados juridicamente, a não criação de Procuradoria própria não impede que o município tenha de arcar com o custo inerente a serviços de advocacia, que podem ser até superiores em caso de contratações de serviços particulares, especialmente se não houver licitação.

Conclusão

Os argumentos aqui expostos geram as seguintes conclusões:

  1. Tanto pela perspectiva constitucional (CR/88, art. 37, XXI; 131 e 132, e princípios da Administração Pública) como pelo cotejo da Lei nº 14.039/2020 com a Lei nº 8.666/93, verifica-se que o art. 3º-A, inserido na Lei nº 8.906/94, não modificou (nem poderia) o sistema de contratações e inexigibilidade há muitos anos existente;

  2. Como a Constituição é o fundamento de validade de qualquer norma, a interpretação da Lei nº 14.039/2020 compatível com a Constituição é a de que a menção ao termo “singular”, por ela inserido no art. 3º-A da Lei nº 8.906/94, significa expressão de reconhecimento da inestimável importância da advocacia para o mundo, para o país e para a sociedade, mas não torna regra a inexigibilidade de licitação; e

  3. Logo, nos entes que ainda não possuem Procuradorias estruturadas em carreira, persiste a obrigatoriedade de se realizar licitação para contratação de serviços de advocacia, salvo nas hipóteses excepcionais da Lei nº 8.666/93 em que tradicionalmente se admite a contratação por inexigibilidade, ou seja, quando há inviabilidade de competição em razão de caráter singular e extraordinário do serviço específico a ser prestado, não sendo possível enquadrar nesse conceito menção genérica a “singularidade” que abranja todo e qualquer serviço de advocacia.

 


O Sem Precedentes desta semana trata de uma pergunta objetiva: afinal, o presidente Jair Bolsonaro, como investigado em inquérito no Supremo Tribunal Federal (STF), pode ou não prestar depoimento por escrito?


[1] A referida Lei faz idêntica alteração, no que concerne a profissionais de contabilidade, no respectivo estatuto de regência (Decreto-Lei 9.295/46). No entanto, o presente artigo se deterá apenas sobre a situação dos advogados.

[2] “Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(…) II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(…) V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”

[3] Os contornos da inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de advocacia, e da eventual configuração de ato de improbidade em razão da contratação direta, integram o objeto da ADC 45 e do RE 656558, ambos sem decisão final até a elaboração deste artigo.

[4] Impõe a lei [8.666/93] que os serviços tenham natureza singular. Serviços singulares são os executados segundo características próprias do executor. Correta, portanto, a observação de que ‘singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que a singularidade do serviço está contida no bojo na notória especialização’. Diante da exigência legal, afigura-se ilegítima, a contrario sensu, a contratação de serviços cuja prestação não apresente qualquer carga de particularização ou peculiaridade, ainda que também sejam serviços técnicos e especializados”. CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 266-270.

[5] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pp. 301-302.

[6] O STJ tem jurisprudência tranquila no mesmo sentido: “3. Nos termos do art. 13, V c/c art. 25, II, § 1º, da Lei 8.666/1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente. 4. A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado.5. No caso dos autos, o objeto do contrato descreve as atividades de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e elaboração de pareceres, as quais são genéricas e não apresentam peculiaridades e/ou complexidades incomuns, nem exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuldades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública e pelo órgão técnico jurídico do município. Ilegalidade. Serviços não singulares. 6. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição.” REsp 1444874. STJ – 2ª Turma. Min. Rel. Herman Benjamin. DJe 31/03/2015.

[7] “XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[8] Em contraposição à ideia de Advocacia de Governo.

[9] “É inconstitucional o diploma normativo editado pelo Estado-membro, ainda que se trate de emenda à Constituição estadual, que outorgue a exercente de cargo em comissão ou de função de confiança, estranho aos quadros da Advocacia de Estado, o exercício, no âmbito do Poder Executivo local, de atribuições inerentes à representação judicial e ao desempenho da atividade de consultoria e de assessoramento jurídicos, pois tais encargos traduzem prerrogativa institucional outorgada , em caráter de exclusividade , aos Procuradores do Estado pela própria Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Magistério da doutrina – A extrema relevância das funções constitucionalmente reservadas ao Procurador do Estado ( e do Distrito Federal, também), notadamente no plano das atividades de consultoria jurídica e de exame e fiscalização da legalidade interna dos atos da Administração Estadual, impõe que tais atribuições sejam exercidas por agente público investido, em caráter efetivo , na forma estabelecida pelo art. 132 da Lei Fundamental da República, em ordem a que possa agir com independência e sem temor de ser exonerado “ad libitum” pelo Chefe do Poder Executivo local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os encargos irrenunciáveis inerentes às suas altas funções institucionais.”

[10] RE 663696. STF – Tribunal Pleno. Min. Rel. Luiz Fux. DJe 21/08/2019. Tese fixada: “A expressão “Procuradores”, contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os Procuradores Municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.”


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