Raphael Miziara

A normatização do teletrabalho no Brasil, implementada pela Reforma Trabalhista nos arts. 75-A a 75-E da CLT, não traz respostas para uma série de casos práticos bastante corriqueiros no dia a dia das relações trabalhistas. Caberá, pois, ao hermeneuta, preencher o vazio normativo deixado pelo legislador reformista. Por esses motivos, aqui se buscará apresentar possíveis respostas e construções interpretativas a dois casos não conjecturados pelo legislador. 
Tem-se a consciência de que, por óbvio, não é tarefa do legislador – e isso sequer é possível – que consiga prever no texto legal padrões normativos capazes de acolher todas as situações da vida. Mormente em se tratando de teletrabalho, forma de trabalho que se descortina numa pluralidade de situações difíceis de apreender nos seus elementos específicos e, por essa razão, dificilmente compatíveis com um enquadramento jurídico unitário, como adverte Maria do Rosário Palma Ramalho.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> No entanto, espera-se que ao menos as situações mais rotineiras estejam legalmente previstas, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. 
Mas, fato é que a legislação que regula o teletrabalho no Brasil é demasiadamente simplista, não conseguindo prever sequer as situações mais comuns, não se sabe se por pressa do legislador, má-fé ou desconhecimento completo do assunto.
Como exemplo de omissões que poderão fazer nascer sérias controvérsias pode-se mencionar as consequências pelo controle do horário trabalho pelo empregador, bem como as consequências da fixação, pelo empregador, de duração máxima de trabalho pelo empregador dentro da jornada.
Para o enfrentamento desses dois pontos, é preciso lembrar que o teletrabalhador foi expressamente excluído do capítulo celetista da duração do trabalho, nos termos do art. 62, inciso III, da CLT. Assim, ao lado dos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (inciso I) e dos gerentes e equiparados (inciso III), o teletrabalhador não possui direito à limitação da duração máxima de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais (art. 58 da CLT c/c art. 7º, inciso XIII, da CRFB/88).
O objetivo aqui não é discutir a recepção do art. 62 da CLT pelo art. 7º, inciso XIII, da CRFB/88<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, tampouco o acerto ou desacerto da inclusão do teletrabalhador dentre as hipóteses excetivas do regime de duração do trabalho previstas do art. 62 da CLT<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, mas sim enfrentar a consequência da conduta patronal que controla o horário de trabalho do empregado que telelabora, situação não tratada pela Reforma Trabalhista.
Com efeito, bem pontua Alice Monteiro de Barros que as exceções do artigo 62 devem se verificar não em razão da função, mas da fiscalização, independentemente do cargo ocupado pelo obreiro.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> 
Logo, se o empregado, embora em regime de teletrabalho, estiver sujeito ao controle de horário de trabalho, como, por exemplo, por meio de sistemas de log in e log off no sistema, vigilância por câmeras ou qualquer outro meio de comando e fiscalização, surgirá o direito ao pagamento das horas extras, como, a propósito, sucede com as demais hipóteses do art. 62 da CLT. Nesses casos, vale registrar, caberá ao empregado o ônus da prova quanto ao controle de horário.
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Ainda, vale advertir que também gerará o direito ao pagamento das horas extras o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado, de modo que somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, a exemplo do que já decidiu a SBDI-1 do TST em relação a hipótese do inciso I, do art. 62 da CLT.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> 
Situação que encontrará a mesma solução é aquela do chamado controle de horário praeter intencional. Praeter significa “além de”. É o caso no qual, por exemplo, o empregador instala uma câmera de vigilância na parte externa da residência do empregado, ao argumento de que servirá para protegê-lo, mas que, controla, necessariamente, os movimentos do trabalhador. 
Para Cristina Taccone, citada por Paula Quintas, “os meios de controle são admissíveis se, e na medida em que, a possibilidade que deles resulta de controlar à distância a atividade do trabalhador for inteiramente acidental, e não a razão da sua instalação”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> 
Logo, a fiscalização e o controle do horário de trabalho rende ensejo ao direito às horas extras, pois a exceção contida no inciso III, do art. 62, da CLT não é absoluta.
Consequência diversa ocorrerá na conduta patronal que limitar a duração máxima do trabalho diário. Ora, uma coisa é controle do horário de trabalho, outra, a fixação, por parte do empregador, de uma limitação máxima da jornada diária – com o perdão do pleonasmo – de trabalho. Explica-se.
Para exata compreensão da ideia aqui defendida, é necessário que se tenha bem delineada a distinção terminológica entre “horário de trabalho”, “duração do trabalho” e “jornada de trabalho”. Para tanto, colhe-se ensinamentos de Luciano Martinez<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> que bem diferencia as figuras:
I) Duração do trabalho é o tempo de labor legalmente outorgado ou contratualmente oferecido a um empregado. Exemplo: a duração legal do trabalho dos bancários é de seis horas diárias e trinta horas semanais.
II) Jornada de trabalho é o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador durante um dia. Por isso, é uma redundância falar em jornada diária, por que toda jornada é obviamente diária; constitui, por outro lado, uma incoerência falar em jornada semanal ou mensal, por que jornada somente diz respeito ao dia, e nunca à semana ou ao mês.
III) Horário de trabalho é a duração do trabalho com seus limites bem especificados, inclusive com a fixação dos intervalos. Exemplo: um específico bancário trabalha das 10h às 16h15min, com quinze minutos de intervalo, gozados entre as 12h e as 12h15min. 
Como já dito, o teletrabalhador não está submetido ao regime de duração do trabalho e, por isso mesmo, surgem severas críticas quanto a preocupação com o desgaste mental e físico desse empregado que poderá trabalhar “sem limites” e, por consequência, estar sujeito a toda sorte de mazelas relacionadas ao trabalho.
Se houver o controle do “horário de trabalho” o teletrabalhador passa a não mais se enquadrar na exceção legal. Mas, pode acontecer de o empregador, com o objetivo de tutelar o meio ambiente de trabalho e prevenir doenças do trabalho, passe a fixar um limite máximo de duração do trabalho dentro do dia ou da semana, sem que com isso ocorra o efetivo controle do horário de trabalho.
Em outros termos, o que gera direito às horas extras é o controle do horário de trabalho, mas não a fixação ou estabelecimento de duração máxima com o fim de evitar, por exemplo, doenças do trabalho.

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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Novas formas da realidade laboral: o teletrabalho. In: Estudos de direito do trabalho. Volume I. Coimbra: Almedina, 2003. p. 196.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Sobre o tema, conferir as sempre precisas lições de Luciano Martinez, para quem o disposto no art. 7º, XIII, do texto fundamental não excepcional nenhum empregado do direito de ter duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 440)
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Ao contrário da hipótese do inciso I do art. 62 – empregados que exerce atividade externa, incompatível com a fixação de horário – e da hipótese do inciso II do art. 62 – gerentes –, no teletrabalho, a presença do trabalhador é virtual, mas isso não significa ausência de controle da prestação e da duração do trabalho. Por isso, a escolha do legislador, em excluir o teletrabalhador do regime de duração do trabalho, não se funda em nenhum fundamento justificável. A mesma crítica é feita por Patrícia Sanfelici e Rogério Uzun, para quem “a redação original do art. 62 da CLT fazia algum sentido: ou por impossibilidade prática (inc. I), ou por equiparação do trabalhador ao patrão (inc. II), não se aplicava ao trabalhador o capítulo da duração do trabalho. Esta nova redação não faz sentido: trata-se do mesmo trabalho (apenas com deslocamento de local), com comando, controle e supervisão. Qual valor jurídico ou moral justo pode embasar esta alteração?” (SANFELICI, Patrícia de Mello; FLEISCHMANN, Rogério Uzun. Teletrabalho: liberdade ou escravidão? In: COSTA, Ângelo Fabiano Farias da. [Org. et. al.] Reforma trabalhista na visão de Procuradores do Trabalho. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 103)
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 537.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Horas extras. Motorista. Rastreamento de veículo por satélite. Controle indireto da jornada de trabalho. Inaplicabilidade do art. 62, I, da CLT. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, a Egrégia Turma consignou que a empresa detinha a possibilidade de fiscalizar a jornada de trabalho desenvolvida, ainda que a finalidade precípua do rastreamento consistisse na proteção contra roubos. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante da autorização legal para dispensa do registro. Nesse contexto, o reclamante tem direito às horas extras. [...]. E-RR-45900-29.2011.5.17.0161, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 23/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017 – Informativo TST nº 153. (grifou-se)
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<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> QUINTAS, Paula. Os direitos da personalidade consagrados no Código do Trabalho na perspectiva exclusiva do trabalhador subordinado: direitos (des)figurados. Coimbra: Almedina, 2013. p. 335.
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 396.
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JOTA

Legislação que regula o teletrabalho é demasiadamente simplista, não conseguindo prever situações mais comuns

Teletrabalho: consequências pelo controle do horário e da duração do trabalho

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