Opinião & Análise

Reforma trabalhista

Considerações essenciais acerca do teletrabalho

É inegável o esforço do legislador no sentido de reconhecer o teletrabalhador como integrante do rol de empregados

Crédito @Pixabay/Unsplash

1) CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Destaca-se, dentre todas as transformações e adaptações provenientes da Reforma Trabalhista, a inserção, no texto da CLT, das regras referentes ao teletrabalho.

De acordo com o art. 75-B, da CLT,  “considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”.

Embora a execução das atividades ocorra, de forma preponderante, fora do espaço empresarial, ainda assim é considerado como relação de emprego. Na prática, para incidência das novas regras celetistas, é necessária a observância cumulativa dos pressupostos fático-jurídicos gerais essenciais para a caracterização da vínuclo de emprego, quais sejam: pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade, subordinação e alteridade. Significa dizer que, mesmo exercendo as atividades preponderantemente for a do espaço empresarial, ainda assim existe recebe a tratativa de relação de emprego, condicionada à observância cumulativa dos pressupostos que lhe são essenciais.

Por se tratar de uma forma de exploração do trabalho comum no cenário mundial, estimulada pelas facilidades proporcionas pela evolução tecnológica que influenciam, de forma bastante expressiva, os meios de comunicação, torna-se essencial compreender as regras do teletrabalho bem como sua configuração como sendo vínculo de emprego diante da flexibilização do conceito de subordinação.

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02) O TELETRABALHO E A RELAÇÃO DE EMPREGO

A definição do teletrabalho como vínculo de emprego decorre da flexibilização do conceito de subordinação. Originariamente, a subordinação se faz presente a partir da relação diretiva direta que ocorre, no espaço empresarial, entre empregado e empregador. Com a evolução dos meios tecnológicos e expansão dos meios de comunicação, tornou-se possível se submeter ao poder de direção do empregador sem a necessidade da presença física do empregado no espaço empresarial.

A partir desta possibilidade, já era reconhecido como contrato de emprego as atividades realizadas no próprio domicílio do empregado, desde que presentes todos os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT (pressupostos fático-jurídicos). Percebe-se, pois, que o reconhecimento de contrato de emprego não condicionado à execução das atividades no espaço empresarial não é uma novidade.

Em 2011, o art. 06º da CLT foi alterado de forma a reconhecer o trabalho realizado no domicílio do empregado e o executado a distância como passíveis de aplicação de todos os direitos a garantias pertinentes aos empregados. A subordinação, nessas relações de emprego, é reconhecida pela relação que se estabelece entre empregado e empregador com a utilização dos meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão. Em detrimento da importância do art. 6º, da CLT, vale destacá-lo a seguir:

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. 

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Ao fazer referência ao trabalho à distância, o legislador celetista já deixou espaço para o reconhecimento de outras modalidades – mais flexíveis, portanto – de subordinação, não se restringindo à clássica, caracterizada pela relação direta entre empregado e empregador, no espaço de trabalho.

Considerando a evolução dos meios tecnólogicos, o legislador reformista definiu, dentre as formas de execução dos serviços à distância, o teletrabalho, determinando requisitos formais para seu reconhecimento e validação.

Assim é que, de acordo com o art. 75-C, a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente em contrato individual de trabalho. Logo, pela interpretação do dispositivo, afirma-se que a contratação de empregado nesta modalidade independe de previsão em instrumento coletivo.

Afirma-se que, pelo fato de haver a flexibilização do conceito de subordinação, a forma contratual se faz necessária como medida promovedora de segurança jurídica às partes envolvidas na relação obrigacional. Não se trata de uma nova forma de explorar mão de obra humana, mas sim do surgimento de novas regras que marcam a tendência à pulverização e enxugamento do espaço empresarial.

03 – O TELETRABALHO E A BASE PRINCIPIOLÓGICA DO DIREITO DO TRABALHO.

Ainda sobre o art. 75-C, da CLT, este reconhece a possibilidade de conversão do trabalho presencial para o teletrabalho. Neste caso, será necessário mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. Ao exigir mútuo acordo entre empregado e empregador para o processamento da alteração, o legislador reformista compatibilizou a novo dispositivo à regra geral básica de alteração dos contratos, prevista no art. 468, caput, da CLT:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

A conversão do trabalho presencial em teletrabalho será considerada mais benéfica ao trabalhador, de forma a compatibilizar a nova regra aos princípios da inalterabilidade contratual lesiva e condição mais benéfica. Caso tais princípios não sejam considerados, poder-se-ia afirmar que esta possibilidade de altração do contrato não é compatível com a base principiológica do Direito do Trabalho brasileiro.

Na sequência do mesmo art. 75-C, da mesma forma que foi reconhecida a possibilidade de conversão do trabalho presencial em teletrabalho, foi reconhecida a possibilidade de ocorrência de ato inverso: conversão do teletrabalho para presencial. Para tanto, basta a determinação do empregador, registrada em aditivo contratual, sendo garantido ao empregado o prazo de transição de, no mínimo, 15 dias.
Nesse aspecto, a arguição de violação dos princípios é sustentável, uma vez que não condicionou a alteração a mútuo acordo e, ainda, pode haver prejudicialidade ao empregado. Porém, considerando as hipóteses de alteração das condições do contrato, reconhecida pela própria lei ao empregador –
jus variandi – é possível definir esta liberdade reconhecida que lhe foi reconhecida pelo legislador reformista como resultado do seu poder de comando, ao lado de outras hipóteses de exercício desse poder:

  • reversão (embora não seja esta alteração unulateral do contrato – art. 468, parágrafo 1o, da CLT, com as alterações da Lei 13.467/2017);

  • alteração do turno noturno de trabalho para o diurno, com a supressão do respectivo adicional;

  • alteração da data de pagamento do salário, desde que não ultrapasse ao 5o dia útil do mês subsequente;

  • transferência do emprego, desde que observados os requisitos previstos em lei.

Assim é que, também como exemplo de jus variandi, enquadra-se o direito reconhecido ao empregador para alterar o teletrabalho para trabalho presencial, sem mútuo consentimento, e desde que observado o prazo de transição de, no mínimo, 15 dias.

Em síntese:

  • trabalho presencial para teletrabalho: mútuo consentimento, de forma expressa em aditivo de contrato;

  • teletrabalho para trabalho presencial: determinação do empregador, de forma expressa em aditivo de contrato, com período de transição de, no mínimo, 15 dias.

Quanto aos instrumentos necessários à execução dos serviços, a Lei 13.467/2017 condiciona à previsão contratual as regras referentes à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.  

Deixa claro, ainda, que essas utilidades, por serem consideradas essencias à execução dos serviços, não integram a remuneração do empregado. Fogem, portanto, do conceito de salário utilidade (ou in natura, do caput do art. 458, caput, da CLT) por lhe faltarem o requisito da contraprestatividade, essencial para caracterização da natureza salarial de um valor ou utilidade fornecida pelo empregador de forma habitual.

04 – AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA E A PROTEÇÃO À SAÚDE DO TELETRABALHADOR.

Importante lembrar que, em relação ao teletrabalho, o art. 62, da CLT, que define rol de empregados não sujeitos ao controle de jornada, também sofreu alterações em detrimento da promulgação da Lei 13.467/2017, e passará a vigorar com a seguinte redação:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:      

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III – os empregados em regime de teletrabalho. (grifado)

Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).     

Embora os teletrabalhadores tenham sido incluídos no rol do art. 62, da CLT, pela Reforma Trabalhista, não se pode considerar a aplicação absoluta desta regra. Em conformidade com o princípio da primazia da realidade sobre a forma e em respeito à garantia constitucional de controle de jornada e pagamento de hora extra, pode ser que a utilização de tecnologias de informação e de comunicação possibilitem a realização do controle. Assim, a nova regra do art. 62 gera presunção apenas relativa de não indicência de horas extras a favor do teletrabalhador.

Por fim, quanto à proteção da saúde do trabalhador e prevenção de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, o empregador se obriga a instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a serem tomadas pelo empregado. Ao empregado, recai a obrigação de assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as regras preventivas definidas pelo empregador (art. 75-E, da CLT). Ainda assim, o empregador não se eximirá de responsabilização para fins indenizatórios em detrimento da ocorrência de acidente do trabalho ou doença ocupacional.

05. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora, em grande medida, considera-se a Reforma Trabalhista como mecanismo de desconstrução e fragilização do Direito do Trabalho brasileiro, é inegável o esforço do legislador no sentido de reconhecer o teletrabalhador como integrante do rol de empregados, esforço este que se destaca, especialmente, diante da flexibilização do pressuposto da subordinação. A relação que se estabelece entre empregado e empregador foge à dinâmica clássica direta entre as partes e dá espaço a uma dinâmica mais flexível e, nem por isso, distante do contrato de emprego.

Mas, assim como ocorre em qualquer outro sistema legislativo imaturo e atropelado, são regras novas sobre as quais ainda há muito o que se pensar, analisar e criticar, de forma a compatibilizá-las com a base principiológica do Direito do Trabalho brasileiro.


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