O art. 4º-A da Lei nº 6.019/74 define o contrato de prestação de serviços a terceiros, a chamada terceirização de serviços, como o ajuste por meio do qual se opera a transferência, pela Contratante, da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços, que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

A exata compreensão do que seja “capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros” é um dos temas mais polêmicos existentes na Lei, principalmente pelo fato de o legislador ter deixado, em pontos cruciais, vários espaços normativos lacunosos.

Desse modo, caberá ao intérprete, à doutrina e à jurisprudência a tentativa de buscar o verdadeiro sentido e alcance dessa expressão, bem como apresentar as soluções mais adequadas para as situações que envolvam essa temática. Para o alcance desse desiderato, apresenta-se e enfrenta-se a seguir oito questionamentos acerca do tema.

• +JOTA: Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque!
  

1. O que se entende por capacidade econômica compatível com a execução dos serviços?

Trata-se de idoneidade econômica compatível com a execução do contrato de prestação de serviços a terceiros, consubstanciada na existência de recursos suficientes ao atendimento das necessidades de custeio de todas as obrigações contratuais.

Em outras palavras, entende-se por capacidade econômica compatível com a execução dos serviços a situação econômica positiva para cumprir todos os compromissos decorrentes da atividade contratada, pressupondo, dentre outros elementos: (a) pactuação de preço do serviço compatível com os custos operacionais (comerciais, trabalhistas, previdenciários, tributários etc.); e (b) inexistência de passivo comercial, trabalhista, previdenciário e/ou fiscal, decorrente de outro(s) contrato(s), que constitua risco ao adimplemento contratual.¹

2. A “capacidade econômica da Empresa Prestadora dos Serviços a terceiros – EPS” é requisito para o seu funcionamento?

O art. 4º-B, da Lei nº 6.019/74 estabelece apenas três requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: 1. Prova de inscrição no CNPJ; 2. Registro na Junta Comercial; e, 3. Capital social compatível com o número de empregados, observando-se os parâmetros legais. Chamo-os de requisitos estáticos ou formais.

Desse modo, a primeira conclusão que se pode chegar é a de que a capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros não é conditio sine qua non para seu o funcionamento. Em verdade, trata-se de elemento integrante do próprio conceito de terceirização, assim entendida como o ajuste pelo qual uma empresa (ou até mesmo, uma pessoa natural), visando concentrar esforços em determinadas atividades, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços determinados, relacionados à sua própria atividade-fim (principal) ou à sua atividade-meio, desde que com capacidade econômica compatível com a execução do contrato (art. 4º- A, da Lei nº 6.019/74).

Nessa conjuntura, partindo-se da premissa de que a “capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros” é elemento indispensável ao próprio contrato de prestação de serviços, pode-se afirmar que, embora não seja requisito para o funcionamento da EPS, é requisito de validade do contrato, cuja ausência ensejará sua nulidade², com todas as consequências daí advindas, tais como a formação do vínculo diretamente com a Contratante e a responsabilidade solidária.

3. Para fins de validade do contrato de terceirização, o capital social compatível com o número de empregados pode ser entendido como sinônimo de capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços?

Como já explicado, o capital social compatível com o número de empregados é requisito para o funcionamento da EPS, não se confundindo com requisito de validade do contrato. Mas, é possível questionar se o capital social, compatível com o número de empregados, revela, ao menos, a presunção ou, quando menos, um indício de que a EPS possui capacidade econômica.

Igualmente, já foi dito que, subscrito regularmente o capital social e, desde que compatível com o número de empregados, poderá a EPS funcionar, ou seja, estará apta a lançar-se no mercado de maneira regular e, assim, firmar contratos. No entanto, o capital social, principalmente se não integralizado, nada representará para fins de preenchimento do requisito de validade contratual “capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros”.

Aqui, torna-se importante dizer que capital social subscrito é o montante de recursos que os sócios se comprometem a entregar para formação da sociedade; por sua vez, o integralizado é a parte do capital social que eles efetivamente entregam. A distinção é relevante, pois é o capital social subscrito e não integralizado que vai definir o limite da responsabilidade dos sócios ³

Conforme adverte Fábio Ulhôa Coelho, por denotar a potência econômica da empresa, muitas vezes se atribui ao capital social a função de garantia dos credores, o que não é correto.⁴ Correto será se o capital estiver integralizado. Capital social elevado e devidamente integralizado revela solidez e existência de recursos suficientes.

Segundo o mesmo autor, a exemplo do que se verifica relativamente a qualquer sujeito de direito devedor, é o patrimônio da sociedade que constitui tal garantia. Se ela não paga uma obrigação, o credor pode executar os bens de sua propriedade, sendo, por tudo, irrelevante o maior ou menor capital social quando não integralizado.⁵

Portanto, entendemos que o capital social subscrito, no limite do que dispõe a Lei (art. 4º-B, inciso III), revela apenas e tão somente o mínimo necessário para que a EPS possa contratar, sem que isso se constitua em presunção (ainda que relativa) de capacidade econômica.

Com efeito, somente a análise detalhada do caso concreto, com todas as suas nuances (tais como valor do contrato, número de empregados, valor dos salários, etc.), é que poderá revelar ou não a real capacidade econômica da EPS.

A contrario sensu, a ausência de capital social mínimo não integralizado pode ser indício (e não presunção) de incapacidade econômica. Da mesma forma, a ausência de capital social mínimo subscrito – requisito formal prévio e indispensável ao funcionamento – gerará uma presunção absoluta de incapacidade econômica, pois a empresa sequer poderia estar em funcionamento.

Assim, o que de fato interessa para garantia dos créditos trabalhistas não é o capital social subscrito, mas, o real o patrimônio da empresa prestadora de serviços, representado ou não pelo capital integralizado.

4. Quando, ou seja, em qual momento, se deve aferir a capacidade econômica da empresa prestadora de serviços?

A capacidade econômica da empresa prestadora de serviços, compatível com a execução do contrato, deve ser aferida pela contratante em dois momentos. Inicialmente, no ato da contratação, bem como durante toda a vigência do contrato.

5. Como se pode aferir a “capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros”?

Somente mediante a análise do caso concreto é que se poderá verificar a existência da “capacidade econômica compatível com a execução dos serviços”, que é, como já asseverado, um requisito de validade do contrato de prestação de serviços a terceiros.

Na aferição da capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros é indispensável que se identifique a existência de recursos suficientes ao atendimento das necessidades de custeio de todas as obrigações contratuais.

Pode ser avaliada a capacidade econômica, por exemplo, por meio da análise do Balanço Patrimonial, que é um confiável indicador de como está o patrimônio em determinado período. Por meio dele se pode, em regra, fazer o cotejo entre os números do ativo e do passivo que, aliado ao patrimônio líquido, poderá fornecer uma visão geral da situação econômica e financeira da empresa.

Faz parte dessa avaliação, a exigência, por parte da Contratante, de documentos que comprovem a capacidade econômico-financeira da EPS, tais como certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas, certidões negativas de ações judiciais, dentre outros documentos.

6. quais precauções deve a Contratante tomar no tocante à capacidade econômica da EPS?

Como já dito, uma das principais precauções a ser observada pela empresa Contratante dos serviços é a aferição quanto à capacidade econômica da EPS, que deve ser compatível com a execução do contrato, tanto no momento da contratação, como durante a vigência e execução do contrato.

A primeira precaução é a Contratante se cercar de documentos que comprovem essa capacidade econômica, tais como, certidões negativas, por exemplo. Isso deve ser feito tanto no ato da contratação (sob pena de culpa in elegendo), como durante todo o curso contratual (sob pena de caracterização da culpa in vigilando).

Recomenda-se que, além da mera aferição da capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços, a empresa Contratante poderá, para sua maior segurança, exigir uma série de outros requisitos por parte da Empresa Prestadora de Serviços a terceiros, como, por exemplo, caução, fiança bancária, seguro-garantia. Trata-se, por certo, de faculdade da Contratante e não de obrigação legal, de modo que sua presença tem o único condão de cercar a Contratante de maiores garantias.

De igual modo, a Contratante poderá condicionar o pagamento mensal dos valores contratuais à prévia comprovação, pela EPS, de todas as obrigações trabalhistas e tributárias do mês anterior. Diante de eventual inadimplemento, a melhor opção é a extinção do contrato por culpa da EPS.

7. Qual a consequência caso a empresa prestadora de serviços perder, no curso do contrato, a capacidade econômica?

A perda superveniente da capacidade econômica da empresa prestadora invalida o contrato de prestação de serviços e caracteriza vínculo de emprego entre os trabalhadores intermediados e a empresa contratante, caso a contratante não adote posturas para preservar o adimplemento contratual.⁶

Essa perda superveniente, caracterizada pela incompatibilidade entre os ativos da EPS e a totalidade dos custos operacionais do contrato, pode se dar de dois modos: ou pela efetiva diminuição patrimonial da EPS ou, ainda, pela elevação dos custos do próprio contrato, ainda que o patrimônio da EPS continue o mesmo ou até seja acrescido.

Sobre esse ponto, importante consignar aqui mais uma cautela a ser observada pela Contratante. Diante da perda superveniente da capacidade econômica, deverá a Empresa Cliente postular a resolução do contrato, nos termos do art. 475 do Código Civil⁷ ou, caso prefira continuar, é recomendável que exija garantias idôneas por parte da Empresa Prestadora de Serviços, conforme disposto no art. 477 do Código Civil.⁸

Outrossim, importa também chamar a atenção para a eficácia temporal na invalidade em razão da perda superveniente da capacidade econômica. Tal fato invalidará o contrato apenas com efeitos ex nunc (não retroativos), de modo que eventual formação do vínculo empregatício diretamente com a Contratante deverá se dar observado o período correto.⁹

8. O inadimplemento salarial revela falta de capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros?

Na 2ª Jornada de Direito Material e Processual da ANAMATRA foi aprovado enunciado doutrinário no sentido de que o inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços revela sua incapacidade econômica para a execução dos serviços e autoriza o consequente reconhecimento do vínculo diretamente com a contratante (Enunciado nº 14 da Comissão 6).

No entanto, parece-nos que o mero inadimplemento salarial não revela falta de capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços a terceiros e, por isso, não há que se falar em nulidade do contrato ipso facto.

Para que o inadimplemento salarial seja apto a revelar a incapacidade econômica, o intérprete deve lançar mão, por analogia, do previsto no Decreto-Lei nº 368/68, que dispõe sobre Efeitos de Débitos Salariais e dá outras providências. Com efeito, o artigo 2º, § 1º, do referido Decreto prevê que “considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento”.

Nessa vereda, melhor entender que somente a mora contumaz é capaz de revelar a falta de capacidade econômica da EPS e, por consequência, gerar a invalidade contratual. De todo modo, o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, ainda que por apenas um mês, atrai para a Contratante o ônus da prova da capacidade econômica da primeira.¹⁰

Por fim, parece-nos, de igual forma, que o pedido de recuperação judicial e a falência são situações capazes de revelar a incapacidade econômica da EPS.

——————————————–

Raphael Miziara – Mestre em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas pela UDF. Especialista em Direito do trabalho (Universidad Castilla-La Mancha - Espanha). Advogado sócio do Pessoa & Pessoa Advogados. Professor na Faculdade Baiana de Direito e em cursos pós-graduação em Direito, bem como das Escolas Judiciais dos TRTs da 5ª, 6ª, 7ª, 8ª e 22ª Regiões.