Pensando Direito

Direito do Trabalho

Limites e possibilidades da prevalência do negociado sobre o legislado

Parte III: matérias sujeitas à negociação coletiva

MP, Portaria, cidade, fgts, OIT
Marcos Santos/USP Imagens

Na última parte deste artigo, abordaremos com mais profundidade cada uma das 14 hipóteses previstas no art. 611-A, em que o legislador autorizou expressamente a prevalência do negociado sobre o legislado. Tais hipóteses, conforme já ressaltado nos textos anteriores, precisam ser analisadas em consonância com o ordenamento jurídico-laboral, a fim de não ultrapassar os limites explícitos e implícitos impostos à negociação coletiva.

+JOTA: Limites e possibilidades da prevalência do negociado sobre o legislado – Parte I: a melhoria da condição social dos trabalhadores como requisito de validade da negociação coletiva

+JOTA: Parte II: a relação entre a jornada de trabalho e o dever patronal da redução dos riscos inerentes ao trabalho

I – Pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; 

Considerando a expressa imposição de respeito aos limites constitucionais diários e semanais da jornada de trabalho (oito e quarenta e quatro horas, respectivamente, conforme inciso XIII do art. 7º), a disposição não traz novidades. Os limites de jornada são estabelecidos com o propósito de garantir um trabalho produtivo, mas também o tempo necessário para o trabalhador poder usufruir da vida com saúde, em momentos de convívio social e familiar, lazer, estudo e ócio. Lamentavelmente, há propostas de emenda constitucional tramitando no Brasil que preveem aumento da jornada semanal de trabalho para 48 horas, o que se opõe a diversos estudos que constataram maior produtividade em jornadas menores e conquistas de redução da jornada semanal de 35 para 28 horas na Alemanha1.

II – Banco de horas anual;

A instituição do banco de horas, como regime compensatório, via negociação coletiva, já é admitida há bastante tempo, inclusive com previsão no item V da Súmula nº 85 do TST, desde que respeitados parâmetros mínimos previstos na lei, como no caso do § 2º do art. 59 da CLT, com redação dada pela MP 2.164-41/2001, que autoriza a compensação do excesso de horas em um dia pela correspondente diminuição em outro dia, desde que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Portanto, a previsão de negociação coletiva quanto a esse aspecto é legítima e se espera que somente assim continuem sendo autorizados esses regimes excepcionais de compensação de jornada, especialmente diante da absurda previsão do novo art. 59-B da CLT, que afastou a necessidade de qualquer acordo, individual ou coletivo, para implementação de regime de compensação, ao estabelecer que “o não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional”, o que deve ser veementemente rechaçado por sua manifesta inconstitucionalidade, principalmente quando eventual compensação gerar jornadas diárias superiores a dez horas.

III – Intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

O art. 71 da CLT estabelece que é obrigatória a concessão de um período de descanso de, no mínimo, uma e, no máximo, duas horas, sempre que a jornada ultrapassar seis horas. O § 3º desse dispositivo prevê que a redução do intervalo intrajornada dependerá de autorização do Ministério do Trabalho, desde que verifique que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

A atribuição do Ministério do Trabalho encontra-se regulamentada pela Portaria MTE nº 1.095/20102, que disciplina os requisitos para a redução do intervalo intrajornada, exigindo, além dos previstos no § 3º, a realização de prévia negociação coletiva com a inserção do interesse da categoria na redução em convenção ou acordo coletivo de trabalho e o respeito ao intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos.

Considerando que o § 3º foi mantido intacto pela reforma trabalhista, conclui-se que não haverá mudanças práticas decorrentes da inclusão do inciso III ao art. 611-A, visto que a inovação apenas incluiu na lei as exigências que já constavam da Portaria MTE nº 1.095/2010, qual seja, a prévia negociação coletiva, que é considerada uma licença genérica, e o respeito ao intervalo mínimo de meia hora.

IV – Adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; 

O inciso IV prevê que a negociação coletiva poderá permitir que o empregador participe do Programa Seguro-Emprego, cujo objetivo é preservar postos de trabalho em momentos de retração da atividade econômica e facilitar a recuperação de empresas3. O programa atualmente vigente deve durar até o fim de 2018, sendo que os empresários interessados precisavam se inscrever ainda em 2017, mas poderá ser prorrogado. Consiste, basicamente, na possibilidade de empregadores negociarem coletivamente com seus empregados para que a jornada de trabalho seja reduzida e, consequentemente, também seus salários4. Durante o período em que perdurar a situação, os empregados farão jus à compensação pecuniária equivalente a 50% do valor da redução salarial, limitada a 65% da parcela máxima do seguro-desemprego5. Esse benefício será subsidiado pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador6.

Conforme Macedo, a adesão da empresa ao Programa Seguro-Emprego poderá ocorrer desde que preenchidos os requisitos legais, não sendo matéria tipicamente afeta à negociação coletiva. O que pode acontecer, entretanto, “é que, caso acordada a redução dos salários ou da jornada7, a empresa se comprometa a se inscrever nesse programa de governo para que seus empregados percebam os valores previstos na lei”.8 De todo modo, a previsão visa prestigiar a vontade da categoria quanto à manifestação de interesse na adesão da empresa ao programa, o que é positivo.

V – Plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI – Regulamento empresarial;

Assim como o inciso IV, os incisos V e VI indicam clara intenção de prestígio à vontade da categoria, visto que, até então, as matérias aqui tratadas eram reservadas ao poder normativo do empregador. Contudo, não há previsão legal de regras específicas a serem observadas quanto a tais temas, de modo que, na prática, não haveria possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado.

Ademais, pela leitura do § 2º do art. 461 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, que aduz que “os dispositivos deste artigo [que tratam da equiparação salarial] não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público9”, observa-se que não houve imposição da negociação coletiva quanto a tais planos e regulamentos (o que seria positivo por representar uma gestão mais participativa e democrática e estaria em consonância com o inciso XI do art. 7º da CLT, que prevê a participação na gestão da empresa, conforme definido em lei), podendo o empregador seguir deliberando, de forma isolada e com a mesma validade, tais matérias.

De todo modo, em havendo participação ativa do sindicato profissional na definição das matérias, esse deverá ter cuidado para não ser instrumentalizado pelo empregador para legitimar práticas discriminatórias ou prejudiciais aos trabalhadores, devendo ser respeitadas as previsões gerais dos incisos XXX (proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), XXXI (proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência) e XXXII (proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos) da CF/88.

VII – Representante dos trabalhadores no local de trabalho; 

A eleição do representante dos empregados nas empresas com mais de duzentos trabalhadores, com a finalidade de promover o entendimento direto com os empregadores, está prevista no art. 11 da CF/88. A reforma trabalhista veio regulamentar o assunto, acrescentando os arts. 510-A e seguintes à CLT.

Nesse aspecto, é importante que seja mantida a independência entre a representação dos empregados no local de trabalho e a entidade sindical profissional, não podendo a negociação coletiva estabelecer limites à atuação da comissão de representantes, além dos constitucionais, que somente conferem ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (inciso III do art. 8º da CF/88) e a participação nas negociações coletivas de trabalho (inciso VI).

Contudo, é imprescindível que as duas representações trabalhem em comunhão de esforços, com o objetivo de melhorar as condições sociais e de trabalho dos empregados. Para tanto, a negociação coletiva será essencial na fixação de garantias aos integrantes da comissão de representantes dos empregados, em conformidade com a Convenção nº 135 da OIT, pois isso garantirá maior liberdade e efetividade na sua atuação; na majoração do número de empregados que a compõem, previstos no §1º do art. 510-A da CLT10; e na fixação do número de suplentes, por exemplo.

VIII – Teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente;  

O regime de sobreaviso já é bem conhecido no sistema justrabalhista. O teletrabalho podia ser extraído do parágrafo único do art. 6º da CLT e agora está regulamentado nos arts. 75-A a 75-E. A regulamentação do contrato de trabalho intermitente, nos arts. 452-A e seguintes, contudo, trata-se de uma das maiores novidades precarizantes da reforma.

A negociação coletiva terá importante papel na autorização, limitação, regulamentação favorável ou vedação desses regimes de trabalho no setor produtivo ou na empresa.

Assim, considerando que a negociação coletiva deverá implicar em melhoria das condições de trabalho, evidentemente, não poderão ser previstas normas piores do que as já estabelecidas, mas poderão ser melhor definidos aspectos violadores de direitos expostos na reforma relativamente a tais institutos, como por meio da imposição do dever de controlar a jornada dos empregados em teletrabalho ou do dever da empresa de garantir renda e/ou jornada mensal mínima aos trabalhadores com contratos intermitentes.

IX – Remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;  

Tais aspectos já podiam ser objeto de negociação coletiva, todavia, o respeito ao regramento mínimo ou a eventual renúncia a esse regramento com o estabelecimento de medidas compensatórias é medida que se impõe para validade da negociação coletiva.

Segundo Macedo, “nada impedirá que as negociações coletivas criem comissões a serem pagas pelos empregadores, estipulem a natureza salarial para parcelas que tenham sido caracterizadas como indenizatórias pela reforma, prevejam a concessão de prêmios, bem como de outros bens ou parcelas que elevem o patamar mínimo civilizatório”.11

X – Modalidade de registro de jornada de trabalho;  

O § 2º do art. 74 da CLT prevê que “para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.

A negociação coletiva, portanto, poderá definir a modalidade a ser utilizada para registro da jornada dentre as opções legais (manual, mecânico ou eletrônico) e respeitada a regulamentação correspondente do Ministério do Trabalho, em especial quanto ao uso do sistema de registro eletrônico do ponto, que deverá atender uma série de requisitos para evitar a possibilidade de fraude.

O dispositivo não autoriza, portanto, a dispensa do registro da jornada e nem registros por exceção, modalidade reiteradamente rechaçada pela jurisprudência, por igualmente não permitir o efetivo controle da jornada.

XI – Troca do dia de feriado; 

Tal alteração já era admitida pela doutrina e pela jurisprudência antes da reforma, podendo ser estabelecido o pagamento em dobro ou a devida compensação, sem descurar do respeito ao repouso semanal remunerado e aos limites da jornada.

XII – Enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

A MP 808 deu nova redação ao inciso XII do art. 611-A e revogou o inciso XIII, cuja matéria foi tratada no novo inciso XII.

Conforme defendemos em outra obra, o enquadramento do grau de insalubridade não se submete à vontade das partes, mas a critérios técnicos estabelecidos pela medicina do trabalho. Assim, sempre que houver previsão de enquadramento de determinado agente em determinado grau de insalubridade nas normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho, a negociação coletiva não poderá prever proteção inferior, admitindo-se, apenas, a fixação de adicionais em percentuais mais elevados, em respeito ao caput e ao inciso XXII do art. 7º da Constituição, que garantem outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.12

Ademais, o dispositivo refere “enquadramento” e não “reenquadramento”. Logo, o que já está enquadrado pela autoridade competente, não cabe às partes reenquadrar, exceto para estabelecer melhorias.

Contudo, no caso da existência de agentes nocivos à saúde no ambiente de trabalho que não estejam previstos, isoladamente ou em conjunto, nas normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho (o que é bastante plausível, diante da defasagem da NR 15), há possibilidade de haver previsão no instrumento coletivo de contratação de perícia para enquadramento do agente em determinado grau de insalubridade por analogia.

Quanto à prorrogação da jornada de trabalho em ambientes insalubres, é necessário destacar que não houve dispensa da obtenção da licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, apenas sendo estabelecido que essa pode ser posterior à negociação coletiva em que a categoria aceita a prorrogação da jornada. Trata-se de prestigiar a autonomia da vontade coletiva, em detrimento do mero interesse do empregador em realizar tal prorrogação.

A expressa previsão da nova redação do inciso XII quanto à necessidade de respeito, na integralidade, às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho, robustece essa conclusão, pois se há previsão de tempo diário máximo de exposição aos agentes nocivos expressamente fixados na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, é porque se esse tempo for extrapolado poderá haver prejuízos à saúde do trabalhador, cabendo somente à autoridade competente que estabeleceu esse limite, após analisar o caso concreto, autorizar eventual flexibilização.

A novidade trazida pela MP 808 fica por conta da possibilidade da decisão coletiva ficar condicionada ao resultado de eventual perícia a ser realizada para identificar os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho e, consequentemente, fixar os limites dessa possível prorrogação. O laudo dessa perícia, no caso de ter sido prevista na negociação coletiva, deverá subsidiar o pedido da empresa de autorização da prorrogação da jornada junto ao Ministério do Trabalho.

XIV – Prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XV – Participação nos lucros ou resultados da empresa. 

Esses dispositivos também não representam inovação, pois já eram matérias sujeitas à negociação coletiva.

No caso do PLR, o art. 7º, XI da CF/88 prevê que a participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração, será definida em lei. Essa lei é a nº 10.101/2000, que dispõe em seu art. 2º13, que o PLR será objeto de negociação entre empresa e empregados, mediante convenção ou acordo coletivo ou comissão paritária.

A fixação de prêmios e incentivos não poderá ser condicionada ao cumprimento de metas inatingíveis ou realização de jornadas exaustivas, as quais, aliás, podem caracterizar trabalho análogo ao de escravo no Brasil.

Além disso, a negociação coletiva não poderá alterar a natureza dessas verbas (salarial ou indenizatória) para fins de recolhimentos fiscais ou do FGTS, visto que já há previsão expressa nas legislações correspondentes a esse respeito.

Analisados os 14 incisos previstos no art. 611-A, conclui-se que, ainda que esteja autorizada expressamente a prevalência do negociado sobre o legislado, não há uma autorização expressa da prevalência de negociações que geram evidentes prejuízos aos trabalhadores, pois essas terão sido realizadas sem o cumprimento do requisito de validade das negociações coletivas, que é a implementação de melhores condições de vida e de trabalho aos membros da categoria (art. 7º, caput da CF/88). Se nenhuma melhoria for obtida com a negociação coletiva, essa não terá razão de existir, podendo ser considerada uma negociação simulada (já que não havia o que ser negociado) e devendo ser declarada nula de pleno direito, por ter sido realizada com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos imperativos legais, além de ter um motivo ilícito como determinante (art. 9º da CLT e art. 166, incisos III e VI do Código Civil).

*Os artigos publicados nesta coluna são de autoria dos professores do Curso Ênfase.

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1 NEHER, Clarissa. Como vai funcionar a jornada de trabalho de 28 horas por semana que será implantada na Alemanha. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/internacional-43145376>. Acesso em: 14 mar. 2018.

3 Art. 1º da Lei nº 13.189/2015 – Art. 1º  Fica instituído o Programa Seguro-Emprego (PSE), com os seguintes objetivos: I – possibilitar a preservação dos empregos em momentos de retração da atividade econômica; II – favorecer a recuperação econômico – financeira das empresas; III – sustentar a demanda agregada durante momentos de adversidade, para facilitar a recuperação da economia; IV – estimular a produtividade do trabalho por meio do aumento da duração do vínculo empregatício; e V – fomentar a negociação coletiva e aperfeiçoar as relações de emprego. 

4 Art. 5º da Lei nº 13.189/2015 – O acordo coletivo de trabalho específico para adesão ao PSE, celebrado entre a empresa e o sindicato de trabalhadores representativo da categoria da atividade econômica preponderante da empresa, pode reduzir em até 30% (trinta por cento) a jornada e o salário. 

5 Art. 4º da Lei nº 13.189/2015 – Os empregados de empresas que aderirem ao PSE e que tiverem o seu salário reduzido, nos termos do art. 5o desta Lei, fazem jus à compensação pecuniária equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da redução salarial e limitada a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor máximo da parcela do seguro-desemprego, enquanto perdurar o período de redução temporária da jornada de trabalho.    

6 Art. 4º, § 1º Ato do Poder Executivo federal deve dispor sobre a forma de pagamento da compensação pecuniária de que trata o caput, custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

7 Art. 7º, VI da Constituição Federal – VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

8 MACEDO, Mayana. Da prevalência do negociado sobre o legislado. In. ZIMMERMANN, Cirlene Luiza… [et al]. Reforma Trabalhista Interpretada. Caxias do Sul: Plenum, 2017, p. 230.

9 O item I da Súmula nº 6 do TST previa a necessidade de homologação do quadro de pessoal no Ministério do Trabalho: “Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)”.

10 Art. 510-A da CLT, redação dada pela Lei nº 13.467 de 2017 – Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. §1º – A comissão será composta: I- nas empresas com mais de duzentos empregados e até três mil empregados, por três membros; II – nas empresas com mais de três mil membros e até cinco mil empregados, por cinco membros; III- nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete membro.

11 MACEDO, Mayana. Da prevalência do negociado sobre o legislado. In. ZIMMERMANN, Cirlene Luiza… [et al]. Reforma Trabalhista Interpretada. Caxias do Sul: Plenum, 2017, p. 233.

12 ZIMMERMANN, Cirlene Luiza… [et al]. Comentários à Medida Provisória nº 808/2017. In. ZIMMERMANN, Cirlene Luiza… [et al]. Reforma Trabalhista Interpretada. Caxias do Sul: Plenum, 2017, p. 365-366.

13 Art. 2º da Lei 10.101 –  A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I – comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II – convenção ou acordo coletivo.


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